对于一个具体的网络著作权侵权纠纷,网络服务提供者赔偿责任的确定首先需要分析在侵权行为实施的过程中,网络服务提供者究竟扮演了一个什么样的角色:是直接侵权行为人?还是间接侵权行为人?
直接侵权行为与间接侵权行为的划分,是以侵权人的行为方式及其在侵权中的作用为标准的。所谓直接侵权行为,是指未经许可、直接擅自行使版权人及相关权利人的专有权利的不法行为;而间接侵权行为,指行为人并未直接实施侵权行为,但参与了导致侵权行为发生的环节,为侵权行为的发生提供了便利条件。间接侵权行为又可细分为辅助侵权行为和替代侵权行为。辅助侵权行为是行为人出于明知,教唆、帮助他人实施侵权的行为,其构成要件有:一、行为人知道侵权行为存在,主观上有过错;二、行为人以怂恿、唆使的方式,或提供物品、场地等帮助实施侵权。关于辅助侵权行为在我国现行的法律规范中已有明确的法律依据,具体反映在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条中;至于替代侵权行为,我国法律尚无相关规定,但在理论界已得到广泛肯定,对于司法实践也有一定的指导意义。替代侵权行为源于雇主雇员代理原则,依据该原则雇主应对雇员的侵权行为承担责任;如果行为人与直接侵权行为人之间不存在雇主雇员关系,且行为人虽未直接实施侵权行为,但其对该行为具有监控权利与能力,且从该行为中获得了直接经济利益,则其行为构成替代侵权行为,其构成要件有:一是对直接侵权行为的监控权利与能力;二是从该侵权行为中获得直接经济利益。直接侵权行为与间接侵权行为的划分,其实际意义在于区别适用不同的赔偿责任原则:前者使用无过错责任原则,后者使用过错责任原则,也就是说,直接侵权行为人无论主观上是否有过错都要承担民事赔偿责任;而间接侵权行为人,只有在有过错情况下才承担赔偿责任,但这并不能免除其承担停止侵害等其他形式的民事责任。
通过以上内容的介绍可以看出,在一个具体的涉及网络侵权的案件中,对网络服务提供者的行为准确定性是非常重要的。我们不能仅仅依赖于一个网络服务提供者的市场定位就做出简单的判断,比如你是一个内容服务提供者(ICP),还是一个接人服务提供者(ISP)。我们必须具体问题具体分析。举例来说,在某音乐文化传播有限公司诉某网站侵权一案中,用户进入该网站主页,通过直接点击“mp3”即可进入相应的分页,然后选择歌曲进行mp3视听,有播放,有停止,同时可以实现免费下载,所有这些行为都是在该网站上直接完成的,因此,作为歌曲的权利人完全有理由认为该网站向用户提供的服务已经超过了搜索和链接的范围,已经是一个内容提供者,应该承担直接侵权的赔偿责任。
为了合理分配网络服务提供者在网络著作权侵权纠纷中的法律责任,同时又能促进网络产业的健康发展,新颁布的《信息网络传播保护条例》,对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形:一是网络服务提供者提供自动接人服务、自动传输服务的,只要按照服务对象的指令提供服务,不对传输的作品进行修改,不向规定对象以外的人传输作品,不承担赔偿责任;二是网络服务提供者为了提高网络传输效率自动存储信息向服务对象提供的,只要不改变存储的作品、不影响提供该作品网站对使用该作品的监控、并根据该网站对作品的处置而作相应的处置,不承担赔偿责任;三是网络服务提供者向服务对象提供信息存储空间服务的,只要标明是提供服务、不改变存储的作品、不明知或者应知存储的作品侵权、没有从侵权行为中直接获得利益、接到权利人通知书后立即删除侵权作品,不承担赔偿责任;四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的,在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接,不承担赔偿责任。但是,如果明知或者应知作品侵权仍链接的,应承担共同侵权责任。应该说,上述规定有效降低了网络服务提供者通过信息网络向公众提供作品的成本和风险。
2、赔偿数额
网络著作权侵权赔偿数额的确定主要依据《著作权法》第48条的规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。”对于该条款的具体适用,最高人民法院2002年10月12日公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第24条-26条有明确的说明,包括实际损失的计算方法、合理开支的范围、法官自由裁量应考虑的因素等,在此不再赘述。下面,笔者将对问题及法定最低赔偿额问题分别谈一些自己的看法。
(1)关于精神损害赔偿
笔者认为,精神损害赔偿应纳人网络著作权侵权赔偿范围之列。这个观点在市第一中级人民法院知识产权庭法官张广良所著的《知识产权侵权民事救济》一书有比较深入的分析。书中论述:根据最高人民法院在2001年3月8日发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条、第4条和第5条规定,著作权人对于侵犯其人身权的行为可依该司法解释,提出精神损害赔偿请求。至于该请求能否得到支持则取决于侵害行为是否给权利人造成严重后果。