2.中国C公司是否已经接受了仲裁庭的管辖，该院亦存在两种不同的意见：

　　第一种意见认为：仲裁协议必须是明示的。中国C公司不是仲裁协议的签订人，且中国C公司与中国B中心不是同一主体，因而不能以中国C公司参加了仲裁并未对仲裁管辖权提出异议，就认定中国C公司已在事实上成为仲裁协议的一方当事人。故仲裁庭无权对中国C公司作出裁决。

　　第二种意见认为：在仲裁过程中，中国C公司从未对其作为仲裁协议的一方表示过任何异议，且在仲裁裁决后，中国C公司又向仲裁庭提出了补充裁决申请。中国C公司以其行为表明其在事实上已经接受了仲裁庭管辖，仲裁庭有权对中国C公司作出裁决。另，本案在合同签订时中国C公司虽未成立，但合同第26条第5款已约定，待合同签订人中国B中心改制成为中国C公司后，以赠与中国B中心的设备视为赠与中国C公司的设备，中国B中心所有未尽事宜由中国C公司继续完成。本案事实是，中国C公司实际接受了赠与，并以受赠人一方当事人的身份参加了仲裁。

　　鉴于上述两个问题在审判实践中均具有一定的代表性，且认识上存在较大分歧，北京市高级人民法院于2003年1月15日向最高人民法院提交《关于中国A公司、中国C公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案的请示》。

　　(七)最高人民法院的答复

　　最高人民法院经研究，于2003年2月28日作出《关于中国A公司、中国C公司申请撤销(2002)贸仲裁字第0095号仲裁裁决一案的请示的复函》，具体答复如下：

　　“一、关于本案的性质问题，同意你院请示报告中对该问题的第二种意见，即本案属于涉外仲裁案件。本案一方当事人鱼某系旅日华侨，其经常居住地在日本，此类案件在性质上类似于涉及香港、澳门、台湾地区的当事人的案件，即当事人国籍虽然是中国国籍，但考虑到客观上存在涉外因素，应作为涉外案件处理。二、对于中国C公司是否已经接受了仲裁庭的管辖问题，同意你院请示报告中对该问题的第二种意见，即应视为中国C公司接受了仲裁庭的管辖，其无权对仲裁庭的管辖权再提出异议。

　　本案中，中国C公司并非《赠与及相关领域合作合同》的当事人，《赠与及相关领域合作合同》中的仲裁条款对其并不当然产生约束力。但鱼某基于中国C公司承继了《赠与及相关领域合作合同》中的当事人中国B中心的权利义务，以中国C公司为被申请人提起仲裁，中国C公司作为当事人参加了仲裁，进行了实体答辩，且至仲裁庭最终作出仲裁裁决，其未就管辖权问题提出异议。根据上述事实以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第六条、第七条、第五十一条的规定，同时为了维护经济秩序稳定，减少当事人不必要的讼累，应该认定中国C公司接受了仲裁庭对本案的管辖，且其已丧失了再对仲裁庭管辖权提出异议的权利。” #p#副标题#e#

　　(八)评析

　　第一个问题，即主体的涉外性因素的认定。国际民商事法律关系是国际社会中因不同国家的人民进行民商事交往而产生的一种社会关系，就一国而言，可称之为涉外民商事法律关系。它是指具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系，或者说，它是在法律关系的诸因素中至少有一个因素与外国有联系的民商事法律关系。在主体为涉外因素时，一般以国籍因素来判断，即作为民商事法律关系主体的当事一方或各方是外国自然人，或者无国籍人，或者外国法人，有时也可能是外国国家或国际组织。例如，某中国公民同某外国公民在中国境内即属这种情况。但是，应该指出的是，目前在实践中，其住所、惯常居所或营业所在不同国家的主体之间的民商事法律关系有时也被视为国际民商事法律关系。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定，该公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。

　　就本案而言，一方当事人鱼某系旅日华侨，具有中国国籍，但其经常居住地在日本，考虑到客观上存在住所的涉外因素，应作为涉外案件处理。最高人民法院的此种扩大解释和认定符合国际民商事法律关系日益复杂的趋势。因此，就主体的涉外性而言，不能一概以国籍因素来判断。但复函中“此类案件在性质上类似于涉及香港、澳门、台湾地区的当事人的案件”的认定，似不妥。涉港澳台案件不能放在国际层面加以解决，它们属于一国范围内的区际案件，有其自身的处理办法。

　　第二个问题，即仲裁管辖权的异议，主要涉及仲裁当事人的主体资格问题。原则上，申请撤销裁决的当事人双方应同是仲裁程序的当事人双方，否则对方可抗辩双方之间不存在仲裁协议、其未参与仲裁程序，因而裁决不能约束它。但也不是没有例外：如果当事人是自然人，其应受裁决约束;当事人是法人的，如其不存在或被并入其他组织，其权利义务承受者应受裁决约束。从仲裁管辖权的角度看，所谓当事人的主体资格问题主要是对仲裁协议的解释问题，即仲裁是否出自当事人的合意，仲裁协议应否约束所涉当事人，从而裁决应否约束当事人。

　　在本案中，中国C公司并非《赠与及相关领域合作合同》的当事人，《赠与及相关领域合作合同》中的仲裁条款对其并不当然产生约束力。但是，中国C公司承继了《赠与及相关领域合作合同》中的当事人中国B中心的权利义务，申请人鱼某是以中国C公司为被申请人提起仲裁，中国C公司也是作为当事人参加了仲裁，进行了实体答辩，且在仲裁裁决后，中国C公司又向仲裁庭提出了补充裁决申请。中国C公司以其行为表明其在事实上已经接受了仲裁管辖权，仲裁庭有权对中国C公司作出裁决，这是其一。其二，中国C公司从仲裁开始至仲裁庭最终作出仲裁裁决，始终未对仲裁管辖权问题提出异议，应视为放弃异议，无权在裁决后的法院撤销程序中援引这一理由。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第6条规定：“对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出;对书面审理的案件的管辖权的抗辩，应当在第一次实体答辩前提出。”第51条规定：“一方当事人知道或者应当知道本仲裁规则或者仲裁协议中规定的任何条款或事由未被遵守，但仍然参加仲裁程序或者继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及事由明示提出书面异议的，视为放弃提出异议的权利。”本案中，放弃异议条款的效用已引起了法院的注意，这是一个进步之处。据此，法院最终没有支持中国C公司对仲裁管辖权提出的异议，驳回该公司撤销裁决的申请。这种做法是正确的，体现了法院对仲裁的支持精神，同时维护了经济秩序的稳定，减少当事人不必要的讼累。 #p#副标题#e#

　　二、中国涉外仲裁裁决撤销的完善

　　应当说，涉外仲裁裁决撤销制度的确立，是我国仲裁法律制度建设的一大进步，但还存在许多立法上的问题和实践上的不足，与国际上的通行规定和做法尚有距离，因此，尤其需要在撤销的理由、撤销的程序、撤销的效力以及撤销后的救济等方面加以完善。

　　(一)规范涉外仲裁裁决的撤销理由

　　仲裁法对于涉外仲裁裁决的撤销，并未直接规定具体的理由，而是援用《民事诉讼法》第260条第1款。从规定来看，我国法院对涉外仲裁裁决一般只进行程序审查，而不审查裁决的实体问题。但是，在审查范围上完全重复了民事诉讼法“不予执行异议程序”的现成规定，而且许多内容存在不确定和遗漏的地方。

　　1.当事人没有在合同中订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议，这与国外仲裁法相比，缺少了“仲裁协议无效”的情形。“没有仲裁协议”与“仲裁协议无效”是两个并不完全等同的概念。前者属于事实判断，后者属于法律判断。另外，两者举证责任的负担也不同。若要证明前者，应由声称存在仲裁协议的另一方负举证之责;而要证明后者，应由提出撤销裁决的一方证明该项仲裁协议的订立存在《仲裁法》第17、18条规定的情形。因此，对于这项撤销理由宜表述为：“没有仲裁协议或仲裁协议无效”。

　　2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。这项撤销理由的内容比较明确，但也存在两个问题。一是主体问题。这里的“被申请人”宜解释为“申请人”。因为在撤销裁决的程序中，显然应当是申请人对撤销裁决的请求负有举证责任，否则在逻辑上说不通。二是“由于其它不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”作为撤销理由，这一条款似乎包括“受到侵害的一切情形”，故应对其加以限制。只有在其受侵害程度很严重而不可容忍时，才能认定。

　　3.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。尽管这两种情形都是仲裁庭审理了本不该审理的事项，但是两者的性质截然不同。前者与国家法律不悖，只是当事人并未授权，而仲裁庭审理了仲裁机构无权仲裁的争议，则属于违反国家强行法的行为。对这两项理由，应指出两点：第一，在越权审理的情况下，假如裁决的事项可以相互分离，应予以撤销的仅是“超越仲裁协议范围所作出的部分裁决”而并非整个裁决。而在无权审理的情况下，因裁决与强行规定相抵触，整个仲裁裁决归于无效，故应撤销整个裁决。第二，关于仲裁机构无权仲裁的情形，属于争议的不可仲裁性问题。各国法律都规定应由法院来认定之，而非当事人举证之事项。我国法律将其列为由当事人举证的情形，似有不当。 #p#副标题#e#

　　4.关于撤销涉外仲裁裁决是否适用公共秩序条款的问题。对于涉外仲裁裁决，《仲裁法》第70条并未援用《民事诉讼法》第260条第2款有关社会公共利益的规定，这是否意味着我国法院对涉外仲裁裁决的司法审查，不适用社会公共利益条款?从法律本身的规定来看，应该是肯定的。但是，公共政策是各国通用的制度，即使立法没有关于公共政策的条文，也不影响法院在必要时适用公共政策。同时，仲裁庭确实有可能作出违反公共政策的仲裁裁决。因此，今后修订仲裁法时应明确规定这一撤销理由，并处理好与民事诉讼法的协调问题。同时，在司法实践中，要从严掌握裁决违反社会公共利益的认定。

　　(二)严格涉外仲裁裁决的撤销程序

　　1.明确管辖法院。《仲裁法》对撤销涉外裁决的管辖法院未作明确规定，根据该法第65条的规定，撤销涉外仲裁裁决的管辖法院，应是仲裁委员会所在地的中级人民法院。具体哪些中级人民法院有权撤销涉外仲裁裁决?从立法来看，除了中国国际经济贸易仲裁委员会总会及分会所在地的三家中级人民法院之外，根据《仲裁法》第10条的规定，各直辖市和省、自治区人民政府所在地的市，以及根据需要在其它设区的市设立的仲裁委员会所在地的中级人民法院都有权撤销涉外仲裁裁决。2001年12月25日，最高人民法院发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，进一步明确了涉外仲裁裁决撤销案件的管辖法院。根据该规定，申请撤销涉外仲裁裁决的第一审案件，由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院，经济特区、计划单列市中级人民法院和最高人民法院指定的其它中级人民法院管辖。这一规定可以在修订仲裁法时予以考虑。

　　2.缩短撤销期限。《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销仲裁裁决，应当自“收到仲裁裁决书之日起6个月内提出”。这里采用的是收信主义且规定为6个月，较其它大多数国家的期限偏长。《仲裁法》第60条规定，法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁定。这样一来，整个撤销裁决的期限最长可达8个月时间。倘若法院最后作出的是驳回申请的裁定，那么执行裁决的时间就整整滞后了8个月。这种规定使得仲裁裁决长期处于不确定状态，不利于保护当事人合法权益的立法宗旨的实现。因此，一方面要缩短当事人申请撤销仲裁裁决的期限，另一方面，法院要严格按照两个月的期限办理有关撤销裁决的案件，防止久拖不决。

　　(三)明确涉外仲裁裁决撤销的效力

　　1.对仲裁裁决的效力。《仲裁法》第64条对撤销仲裁裁决的域内效力作出了明确规定，这一规定也适用于撤销涉外仲裁裁决的场合，也就是说一项涉外仲裁裁决被我国法院撤销后，该裁决在我国即失去法律效力，不能得到我国法院的强制执行，这是司法管辖属地原则的体现。那么，仲裁裁决的撤销是否具有域外效力?我国法律则未作规定，司法实践也不很明确。

　　传统的观点认为，当一份裁决被其作出地国撤销后，它在该国就不存在了，不仅如此，在其它国家也是无效的。但是，最近一些国际和国内仲裁立法作出了相反或限制性的规定。一些国家在司法实践中，也承认和执行了已撤销的裁决。关键的问题在于：哪些撤销决定应被执行法院承认并执行?哪些撤销决定不应妨碍裁决的域外执行?已撤销了的裁决在其它国家仍然能得到承认和执行，那么，还有什么必要保留撤销程序呢?这不仅于法理有悖，在实践中也会造成当事人对已撤销裁决的“执行挑选”，增加当事人的讼累。所以，在现存的国际法律体系未予改变之前，我国在修订仲裁法时，也不宜对仲裁裁决的域外效力作出明确规定。

　　2.对仲裁协议的效力。《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”这实际上意味着，人民法院撤销裁决后原有的仲裁协议无效。从各国法律规定来看，主要有以下做法：一是完全排除仲裁协议的效力，如法国1981年民事诉讼法典第1485条，荷兰1986年仲裁法第1067条。二是由法院决定仲裁协议的效力，如英国1996年仲裁法第71条第4款，印度1940年仲裁法第19条。三是维持仲裁协议的效力，如德国1998年民事诉讼法典第1059条第5款。四是对仲裁协议的效力作出限制，如奥地利1983年民事诉讼法典第95条第2款，美国联邦仲裁法第10条第5项。

　　从理论上讲，就有关争议而言，一旦作出仲裁裁决，有关的仲裁协议即已经得到实施，该仲裁协议的效力即消灭，这可称为仲裁协议一次性实施原则。如果该裁决被撤销，那么据以作出裁决的仲裁协议也因此而无效。但是，仲裁协议毕竟不同于仲裁裁决，它具有相对独立性。只要仲裁协议符合法律规定，即为有效。因此，笔者认为，我国在修订仲裁法时应对此作出修改。最好的办法是采取奥地利、美国的做法，对仲裁协议的效力作出限制性规定，而不是简单地否定原仲裁协议的效力。这才是尊重当事人的仲裁意愿，维护当事人意思自治的公平做法。

　　(四)完善撤销涉外仲裁裁决的救济 #p#副标题#e#

　　《仲裁法》第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。”但是，对于何种情形下可以重新仲裁以及如何重新仲裁，仲裁法未明确规定，有待司法实践和仲裁实践进一步加以完善。

　　涉外裁决发回重审只应涉及案件的程序，而不应涉及其实体。只有单纯属于仲裁程序中的瑕疵，人民法院才可考虑通知仲裁庭重新仲裁。同时，重新仲裁应由原仲裁庭重新仲裁，仲裁庭原则上仍然由原来的仲裁员组成。当然，重新仲裁程序开始后，如果出现仲裁员在裁决作出后有特定情形，影响其独立公正性而应当回避，或者仲裁员因疾病、死亡等原因不能履行其职责的，则应当重新选定仲裁员，但这与另行组庭是两码事。

　　三、结语

　　从上述涉外仲裁裁决撤销案来看，在中国仲裁立法明显不足的情况下，法院尽可能把握目前司法监督仲裁的发展趋势，而出现这样那样的问题，也是必然的。实际上，最高人民法院已意识到这些问题的存在，先后出台了大量有关涉外仲裁的司法解释，并建立了预先报告制度，严格了适用条件，加强了逐级审查，尽可能减少涉外仲裁裁决的撤销。但是，这些司法解释及由此建立的预先报告制度，毕竟不是长久之计。总的看来，应当参照国外、国际上的先进立法和示范法，完善或修订中国仲裁法制，全面树立法院支持仲裁的理念，树立正确适用法律的思想，避免和防止地方保护主义，促进中国司法与仲裁关系的良性互动，从而真正推进中国仲裁改革的建设，加快我国仲裁事业的现代化和国际化进程。