涉外合同的法律适用_外商投资,涉外投资法律顾问,国际贸易,投资并购,上海申渝律师 
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涉外合同的法律适用


  一、国际社会在涉外合同法律适用中的发展

  总体看来,国际社会为了减少及避免因各国立法的不同而造成同一个合同在不同国家起诉引起的不一致,做了大量的工作,其中很大的一项就是统一实体法的进程。签订了大量的国际条约,并在多年的实践中形成了许多国际惯例。

  但是,形形色色的国际条约及国际惯例背后,是各国实力的较量。例如,在国际海上运输中, 1924签订《海牙规则》、1968年签订《维斯比规则》、1978年签订《汉堡规则》,三个公约在不同年代的签订,充分反映了海运事业发展的历史,由主要保护船方利益,到相对较公平的对货方利益的保护,就是一个很好的例证。这一方面是海运事业的发达,相对减少了海上运输的风险;更深层意义上,各国实力的较量起到了重要的作用。今天的国际社会,仍然有大量实质上不平等的条约存在,某些实力大国在背后起着重要的作用。就象我国加入WTO,经济运行的规则和适用法律目前主要还是要去适应,这是我国的立法与司法实践无法回避的现实。

  通过前面的分析可以看出,对于涉外合同的法律适用,目前各国所采用的普遍是分割论,虽然分割时有一定的不同,但统一适用一国法律是行不通的。潜在意义上,每一个国家在考虑其法律适用统一化进程的同时,都不会忘记本国的国家利益及本国当事人的利益,以维护本国的经济秩序和国内经济的发展。

  在具体确定合同的法律适用时,大多数国家允许当事人自主选择合同适用的法律;但是,当这种选择违背了法院地国家的整体利益或有关的经济发展的政策时,法院有权依据本国的强行法律规定加以限制。如目前确定合同适用法律出现“回家去”的倾向,适用法院地法或采用“反致”、“转致”等。而对于当事人选择的方式,各国又有不同的限制,根据国情的不同,要求所作的选择是明示的,或支持默示的法律选择。

  在这里,当事人意思自治作为法律选择的主流是得到国际社会普遍支持的,而对最密切联系原则的应用,国际社会却有不同的看法,在此作一简要分析。

  二、对1980年罗马公约和1985年海牙公约的看法

  在涉外合同法律适用理论的表现形式中,最有代表性的仍然是欧洲各国1980年签订的《关于合同义务法律适用的公约》(即1980年罗马公约)和国际私法会议在1985年签订的《国际货物销售合同适用法律公约》(即1985年海牙公约),它们对我国涉外合同法律适用的理论和实践也有很大的影响,这是我们无法忽视的。两个公约都充分肯定了意思自治原则的主导地位,但对最密切联系原则的应用却不同。在1980年罗马公约中,欧洲各国主要以特征履行方法确定最密切联系地,而1985年海牙公约则以卖方地法为主,买方地法为辅确定合同的法律适用。更为密切联系国家的法律是作为例外而补充适用。

  1985年海牙公约在第8条是这样规定的:

  一、在未按照第7条(是依意思自治原则确定合同的法律适用――笔者注)选择销售合同适用法律时,合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。

  二、但是,销售合同应受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖,如果:(1)谈判在该国家进行,并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同;(2)合同明确规定卖方须在该国履行其交货义务;(3)合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请(招标)而订立的。

  三、作为例外,如果根据整个情况,例如双方当事人之间的任何业务关系,合同明显地与本条第1或第2款本应适用的法律以外的另一法律有更密切的联系,则合同受该另一法律管辖。

  由此可以看出,1985年海牙公约是以卖方地法为当事人未选择时确定合同适用法律的首选,并以买方地法为特定条件下适用的法律,“更为密切联系的法律”是作为例外存在的。

  在涉外合同法律适用上,卖方地和买方地都与合同有相当的联系,这样的确定方法对买方显然是不利的。尤其对于象我国这样的发展中国家,在外资引进过程中,会有大量的各类大型设备进口,适用卖方地法显然不利于我国改革开放的发展;虽然可以选择合同适用的法律,不仅选择会给买方的谈判带来不利的影响,而且,卖方地法出现在公约中,如果我国加入的话,是我国对卖方地法作为首选法律的认同,这会对我国合同当事人的谈判产生不公平的感觉;因为如果不选的话就应适用卖方法,外方当事人则不用提出这个问题。

  在制定公约时,报告人对卖方法的解释是:“之所以首先适用卖方法,是因为在合同的履行过程中,卖方通常需要解决更多、更困难的法律问题;无论从经济角度还是法律的角度来看,卖方的履行比单纯支付价金接受货物的买方更为复杂;同时,卖方法也更为当事人所熟悉和掌握。”从中可以看出,公约关于此项条款的制度本身就是对类似我国这样的发展中国家法律的歧视。

  虽然我国的法律还处在一个发展时期,我国的对外经济法律制度还不很完善,但是,我们制定的涉外法律制度是在充分考虑到能为广大国际社会接受的基础上制定的,也充分考虑到了我国的国家利益和我国当事人的利益,我国当事人也比较熟悉,而且它的适用也能使我国的法律更加完善,外国的法律也是在使用过程中逐步完善的,为什么非要让买方的当事人先熟悉卖方的法律呢?

  假如我国的进出口公司为某一个大型项目进口了一批设备,在生产企业使用过程中发生了问题时,该企业与进出口公司以中国法律形成诉讼,而该进出口公司又必须以出口国法律对抗外国公司,这中间的法律差别进出口公司如何负担,法律又如何保护我国进出口公司当事人的合法权益,这时如果采用机器设备安装运转地法作为最密切联系地法律则是比较恰当的。

  因此,当我们的国家还没有进入到发达国家的行列中时,这样的公约还是暂时不要加入的好。

  其实,国际社会也不完全赞同1985年海牙公约的规定,1980年的罗马公约就对此作出了不同规定,即当事人未作选择时以特征性履行方法确定与合同有最密切联系国家的法律,它在第4条第二、三款规定:

  二、除本条第五款另有规定(第二款不能适用的情况是,当事人的特定义务不能履行时,或者从整个情况看,合同与另一国家的关系较为密切时――笔者注)外,应推定,在订立合同时,承担履行该合同特定义务的当事人一方有其惯常居所,或如为法人团体或非法人团体,则有其管理中心机构的国家,为与合同有最密切关系的国家。但如合同系在当事人进行交易或执行职业性职务的过程中订立,则与之关系最密切的国家应为主营业所所在地国家,或如根据合同的条款,合同的履行地是主营业所以外的其他营业所所在地,则应为其他营业所所在地国家。