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意思自治原则在涉外合同中的适用及限制


  意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的一项原则。[1] 所谓合同准据法就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同,当其发生纠纷时,选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律,这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法,就是合同的准据法。[2]意思自治原则已成为确定合同准据法的普遍原则。

  意思自治原则是根据资产阶级“契约自由”的理论提出来的,首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰。他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律(习惯)。1804年《法国民法典》就承认个人有自由约定的权利,但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。1865年《意大利民法典》更将其提到首要地位,该法第25条规定:“因合同而发生的债,双方当事人有共同国籍者,适用他们的本国法。否则,适用缔约地法。但在任何情况下,如当事人另有意思表示,依从当事人的选择。” 然而,意思自治原则在涉外合同中的适用范围包括哪些?有哪些限制性规定呢?对此,笔者略陈己见。

  一、意思自治原则在涉外合同中的适用范围

  意思自治原则的合理性在于,它能体现个人的真实意思,符合“自愿”和“契约自由”的原则,也符合商人的追逐贸易自由的要求;既有利于当事人预知自己行为的后果,使合同关系更具确立性和稳定性;也有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。因此,意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。[3] 该原则在涉外合同中适用范围有:

  第一,合同当事人可以协议选择法律的时间。所谓的协议选择法律的时间就是指当事人在什么时候选择法律的问题,它是一个时间的概念。关于当事人选择法律的时间,一般认为,既可以在订立合同的当时,也可以在订立合同之后。[4]目前,多数国家允许合同当事人在订立合同后重新选择一个法律而改变原来的选择。合同当事人在订立合同之后选择法律的时间有:一是合同当事人在订立合同后选择合同准据法,包括合同订立后争议发生前,以及合同争议发生后;二是合同当事人在订立合同后,对订立时所选择的法律,通过协议将其变更。[5] 在这个时间点内,只要合同当事人自愿协议选择的法律,都不违反法律规定,都是允许的。

  第二,合同当事人可以协议选择法律的方式。当事人选择法律的方式有两种,即明示选择和默示选择。明示选择是指当事人通过语言文字明确表达出来的选择法律的意图;默示选择是指通过合同的具体情况而表示出来的可以表明当事人选择法律的意图。对于明示选择,承认意思自治的国家都普遍接受;但对默示选择,因其不易确定,各国对其态度不尽相同,有些国家(如中国)不承认默示选择;多数国家的法律以及联合国《国际货物买卖合同法律适用公约》则承认默示选择。因此,除了不承认默示选择的国家外,合同当事人可以协议选择法律的方式。

  第三,合同当事人可以协议选择法律的范围。任何一个国家的法律体系都包括实体法和程序法。目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定,当事人所选择的法律应是一国的实体法,而不包括该国的冲突规范。[6] 实体法是确定当事人的权利义务关系的法律,当事人之间的权利义务关系由哪一个地方的法律进行调整其本身自然有抉择权。而“冲突规范”也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”,是指调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范,冲突规范本身并不确定当事人之间的权利义务关系,它指起到援引某一国家法律的作用,因此,不能由当事人任意选择。可见,涉外合同当事人可以协议选择法律,且只能在实体法的体系中可以协议任意选择。

  第四,合同当事人可以协议分割选择法律。合同准据法是否可以分割选择的问题有“单一论”和“分割论”两种不同的观点。持“单一论”的观点认为,合同的准据法应适用于合同的所有领域,即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约,合同准据法是不能分割的;持“分割论”的观点认为,对合同的不同环节分别适用其各自的准据法,合同准据法是可以分割的。目前大多数国家的国内立法采用后一种做法,一些国际条约也接受“分割论”。[7] 由此可见,合同当事人可以协议分割选择法律。

  二、意思自治原则在涉外合同中的限制

  当事人意思自治是有限的还是无限的,这在理论上是有分歧的。虽然有不少学者赞成当事人选择的法律在空间上是无限制的,但从杜摩兰提出这一原则时起,包括他本人在内,绝大多数法学家及各国的立法和司法实践,都主张当事人的意思自治是有限的。意思自治原则在涉外合同中的限制主要有:

  第一,合同当事人选择法律的限制。当事人主张意思自治,只能在任意法范围内进行,即对于强制性规则或关于公共秩序的法律均不允许当事人通过选择法律而排除其适用。[8] 因为任意性规范允许当事人通过协商加以改变,以充分体现当事人的意思自治,使当事人的市场行为能最大限度地反映和符合市场经济的供需规律和价值规律。而强制性规则是法律所作出的禁止性规定,是法律对人的行为的必要干预,不允许人们以协议的方式改变。此外,一些国家的法律规定,当事人协议选择的法律,还必须是“善意”和“合法”的,必须有“合理的根据”,必须与合同有某些联系等。

  第二,合同当事人选择法律或变更原先选择的法律不应使合同归于无效或使第三人的利益受到损害。[9] 因为合同的目的是为了交易,交易是指独立的市场主体就其所有的或管理的财产和利益实行交换。只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动,才能活跃市场,优化资源配置,加速社会财富积累,促进市场经济的发展。[10] 而合同当事人选择法律或变更原先选择的法律使合同归于无效违背了合同的本旨,破坏了交易的进行,是法律所不允许的。合同当事人选择法律或变更原先选择的法律使第三人的利益受到损害,是合同侵权行为,更是法律所禁止的。

  第三,合同当事人采用意思自治原则时,应当排除反致的适用。所谓的反致是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时,根据内国的冲突规范指定,应适用乙国法。而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法,结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系。[11] 由于目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定,当事人所选择的法律应一国的实体法,而不应包括该国的冲突规范。1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第15条规定:“凡适用依本公约确定的任何国家的法律,意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则”。因此,在采用当事人意思自治原则的场合,反致制度被普遍排除。[12]