新加坡卢记商业有限公司(以下简称A公司)与中国腾飞商贸公司(以下简称C公司)订立CIP(上海)合同，销售白糖500吨，由A公司向保险公司投保以合同标的价格加10%为保险金额的一切险(包括仓至仓条款)。为联系货源，A公司与马来西亚扎拜股份有限公司(以下简称B公司)订立FCA合同，购买500吨白糖，合同约定提货地为B公司所在地。2000年7月3日，A公司派代理人到B公司所在地提货，B公司已将白糖装箱完毕并放置在临时敞蓬中，A公司代理人由于人手不够，要求B公司帮助装货，B公司认为依国际惯例，货物已交A公司代理人照管，自己已履行完应尽的合同项下的义务，故拒绝帮助装货。A公司代理人无奈返回，3日后A公司再次组织人手到B公司所在地提走货物。但是，在货物堆放的3天里，因遇湿热台风天气，货物部分受损，造成10%的脏包。A公司将货物悉数交与承运人，承运人发现存在10%的脏包，欲出具不清洁提单，A公司为了取得清洁提单以便顺利结汇，便出具保函，许诺承担承运人因签发清洁提单而产生的一切责任。承运人遂出具了清洁提单，A公司得以顺利结汇，提单和保险单转移至C公司手中。7月21日，货到上海港，C公司检验出10%的脏包，遂申请上海海事法院扣留承运人的船舶并要求追究其签发不清洁提单的责任。当日货物被卸下，港口管理部门将货物存放在其所属的仓库中，C公司开始委托他人办理排港、报关和提货的手续，从7月21日起至7月24日，已陆续将300吨白糖灌包运往各用户所在地。7月24日晚，港口遭遇特大海潮，未提走的200吨白糖受到浸泡，全部损失。C公司向保险公司办理理赔手续时被保险公司拒绝，理由是C公司已将提单转让，且港口仓库就是C公司在目的港的最后仓库，故保险责任已终止。

　　法律分析

　　首先，应明确在A公司与B公司之间的FCA合同中，有关货物10%的损失应由哪一方承担。

　　如果真如B公司所称，其已履行完合同项下的义务，货物已交由A公司的代理人照管，那么这批货物的风险就应转移给A公司，在这一前提下，A公司代理人当时未装货就返回，B公司自然无义务去进一步承担因不可抗力(台风)造成的货物风险，这10%的货物损失就应由A公司承担。但关键是，B公司真的已履行了其应承担的全部义务了吗?换言之，当A公司首次派人提货，B公司将货物装箱并存放在敞蓬中时，B公司是否已经做到了FCA规则中的“将货物置于买方指定承运人或代理人的照管之下”?B公司还需不需要履行装货的义务?这个问题在《国际贸易术语解释通则》1990年版(Incotermsl990)中是比较含糊的，因为Incotermsl990仅指出应“以约定方式”或“习惯方式”将货物交由买方指定承运人或代理人照管，而“约定方式”、“习惯方式”是否意味着负责装货呢?如果是，什么情况下FCA合同的卖方应负责装货呢?这些都是存在疑问的问题。

　　1999年7月，为准确反映国际贸易实务，国际商会修改并出版了Incoterms2000，该版本于2000年1月1日生效。Incoterms2000对Incoterms1990所做的实质修改就涉及FCA条件下卖方的交货义务问题。《国际贸易术语解释通则》2000年版FCA术语A4条款添加了如下内容：“交货在以下时候完成：a)若指定的地点是卖方所在地，则当货物被装上买方指定承运人或代表买方的其他人提供的运输工具时，b)若指定的地点不是a)而是其他任何地点，则当货物在卖方的运输工具上，尚未卸货而交给买方指定的承运人或者其他人或由卖方按A3a)选定的承运人或者其他人的处置时。”可见，Incoterms2000重新规定了FCA术语下装货和卸货的义务：交货地在卖方所在地时，卖方负责装货;交货地在卖方所在地之外时，卖方不负责卸货。另外，按照《国际贸易术语解释通则》2000年版FCA术语A5条款的规定，除非买方在卖方按照A4条款规定交货之时受领货物，否则“卖方必须承担货物灭失或损坏的一切风险，直至已经按照A4规定交货为止。”

　　可见，在本案中，B公司将货物装箱并存放后，并未履行完交货义务，由于交货地在B公司所在地，B公司应负责装货。B公司拒绝履行装货义务导致货物滞留在其所在地，是一种违约行为，而且这意味着货物并未被置于买方指定的代理人的照管之厂，这样风险也就未转移给A公司。A公司在3日后自行派人将货物装车并提走，可以视为放弃了要求B公司装货的权利，但在此之前的货物灭失或损坏的一切风险仍应由B公司承担。当台风造成货物10%的损失造成后，B公司既无权以货物风险已转移给买方为由要求A公司自己承担这10%的损失，也无权以不可抗力为由要求分担这部分损失，而应当承担全部风险，并向A公司作出相应的补偿。

　　其次，关于保函的效力以及承运人签发不清洁提单的责任问题。

　　在国际贸易中，合同及信用证一般都规定，卖方应提供清洁提单。因为，不清洁提单是货物内在质量不确定的表示，难以转让。故在货物外表状态不良时，卖方(或托运人)往往向承运人出具保函，以换取承运人签发清洁提单，这已成为航运业的习惯作法。

　　关于保函的效力，《联合国1978年海上货物运输公约》(汉堡规则)第17条第2款、第3款和第4款规定：“根据任何保函或协议，由托运人提出保证赔偿承运人或其代表因未将托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单引起的损失，则上述保函或协议对受让提单的任何第三人，包括收货人，均属无效。”“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意欺诈信赖提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三人，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第1款的规定，要求托运人给予赔偿。”“如属本条第3款所指的有意欺诈，承运人不得享有本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于信赖提单上所载货物的说明而行事的第三人，包括收货人所遭受的损失负赔偿责任。”可见，保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人，不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发清洁提单属有意的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收货人在内的第三人的损失承担无限赔偿责任。但是，只要不是对收货人进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间有效，而对第三人不发生效力。

　　本案中A公司以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了迅速出口货物，避免货物变质，并及早结汇。承运人接受保函并签发清洁提单，亦非处出于欺诈收货人的故意，只是为了解决因货物瑕疵而引起的自己与托运人之间的争议。此时可将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协议。由于保函对收货人无效，C公司有权选择是追究托运人还是承运人的责任。本案中C公司选择追究承运人的责任是合理的，也是可行的，因为被扣的承运人的船舶可以保证判决的执行，在海事纠纷实践中有关当事人也多是这样做的。承运人应赔偿因其签发不清洁提单给C公司造成的损失，之后再通过保函从A公司处获得补偿。