2005年5月，聚合公司通过某职业介绍中心介绍，聘用了德国人康特。双方签订的劳动合同约定，聚合公司聘用康特为总经理助理，月薪5000元人民币，聘用期自2005年6月1日至2008年5月30日，康特在劳动期间应遵守聚合公司的劳动纪律。2006年2月康特于工作中在禁止吸烟的会议室吸烟，经总经理提醒仍未熄灭香烟，此举违反了聚合公司的劳动纪律。聚合公司于2006年3月2日对康特做出了除名决定，薪水发至2006年1月。2006年4月1日，康特申诉至劳动争议仲裁委员会，请求聚合公司支付其2月份工资5000元，并支付解除劳动合同经济补偿金1万元。劳动争议仲裁委员会确认聚合公司因康特违反劳动纪律对其除名有效，裁决聚合公司支付康特2月份工资5000元，驳回了康特其他申诉请求。劳动争议仲裁委员会裁决后，康特不服，起诉至法院。聚合公司聘用外国人未依中国相关规定领取就业许可证，亦未与康特一起为康特办理就业证。法院认定康特与聚合公司所签劳动合同无效，但康特付出劳务后，聚合公司应支付康特一定劳务费，故判决聚合公司支付康特2月份劳务报酬5000元，但仍未支持康特索要经济补偿金的请求。

　　解读：

　　根据相关规定，中国企业聘用外国人实行就业许可制度，中国企业应申领许可证书，就业的外国人应申领就业证。本案中聚合公司未申领许可证书，康特也未办理就业证，至发生争议时止，双方均未补办手续，因而法院认定双方所签劳动合同无效。

　　因双方所签劳动合同无效，所以康特索要劳动报酬不能支持。但康特毕竟为聚合公司付出了劳务，聚合公司应为康特所付劳务支付一定的费用。在劳动合同有效情况下，用人单位在解除劳动合同时，需要向劳动者支付每劳动一年相当于劳动者一个月工资的经济补偿金，但在劳动者存在违反劳动纪律等过失的情况下，用人单位在辞退劳动者后不向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　需要说明的是，中国处理劳动争议实行的是仲裁前置制度，即发生劳动争议应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会处理后，不服仲裁裁决的，法定期间内可向法院起诉。本案仲裁和法院对劳动合同效力判定并不一致，应以法院判定为有效力。

　　外国企业驻中国代表处是否可以成为劳动合同主体

　　案例：2005年7月，沈某与日本某株式会社订立劳动合同。合同约定，沈某自合同订立之日起在该株式会社驻北京代表处工作，月薪3500元，沈某职位为总经理助理，工作1个月后，代表处将送其到日本培训2个月，培训后月薪调至4500元。合同履行期内代表处不得无故辞退沈某，沈某也不得无故辞职，双方如有违约，需承担违约金5000元。2005年8月25日，代表处通知沈某到位于日本的株式会社本部培训，但次日即告知因本部工作繁忙不能成行。至2006年2月6日，沈某询问培训事宜，首席代表告诉沈某，因工作原因培训取消。但可从本月起，每月加薪1000元。沈某认为代表处行为违约，即口头向代表处首席代表辞职，从次日起未再上班。代表处认为沈某辞职给代表处造成了损失，遂于2006年3月申诉至劳动争议仲裁委员会，请求沈某支付违约金5000元。仲裁委员会认为代表处不具备申诉主体资格，对代表处的申请未予受理。代表处不服，起诉至法院，法院亦认为代表处不具备诉讼主体资格，裁定驳回了代表处的起诉。

　　解读：

　　外国企业在中国依法设立的代表处，是代表外国企业权利和利益的办事机构。此类机构不具备法人资格，不得从事经营活动。它不能主张合同权利，也不能承担合同义务。其行为后果，应由外国企业承担。就订立合同而言，此类代表处如果得到外国企业授权，或虽无授权，但劳动者认为其得到了授权，其签约行为应认为系外国企业行为。根据前面的道理，代表处行为的后果应由外国企业承担。

　　但是，根据有关规定，外国企业不得直接在中国用工，中国籍劳动者也不得独立与外国企业或外国企业驻中国代表处订立劳动合同。外国企业或其代表处在中国用工，必须采取劳动者先与政府许可的中国外事服务单位订立劳动合同，再以中国外事服务单位向外国企业或其驻中国代表处派遣劳务的方式进行。因此外国企业驻中国代表处不得与劳动者直接订立劳动合同，在诉讼时代表处本身也不具备主体资格。

　　外国投资企业能否与劳动者订立劳动合同

　　案例： 2006年6月15日，张越在工作中摔伤，经劳动保障行政部门鉴定为工伤。而他所在的商贸公司一直未给职工缴纳过工伤等社会保险。张越在劳动争议仲裁委员会处理后起诉至法院，要求商贸公司赔偿其因未缴纳工伤保险造成的损失15460元。商贸公司承认张越所述工作时间、工伤和保险缴费情况。但称，其自身属外商投资公司，不能与劳动者订立劳动合同，故只能通过派遣使用劳务。张越是技术合作公司所派遣，与技术合作公司存在劳动关系，故不同意赔偿张越15460元。技术合作公司同意商贸公司的陈述，但认为张越损失只有5000元，不同意赔偿张越15460元。对于以上陈述，各方均未提供劳动合同等证据。劳动争议仲裁委员会和法院根据本案情况，裁决商贸公司赔偿张某损失15460元。

　　解读：

　　首先，外商投资企业是中国法人。根据有关法律规定，作为外商投资企业的中国法人，可以与劳动者形成劳动关系，订立劳动合同，成为用人单位。本案中，商贸公司与技术合作公司均认为，张某与技术合作公司建立劳动关系后，由技术合作公司向商贸公司派遣劳务，张某与商贸公司系劳务关系，这一说法因没有充足证据证明，所以不能成立。事实上，张某在商贸公司参加劳动，其与商贸公司形成了事实劳动关系。

　　其次，中国劳动法规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因此，商贸公司不仅可以与张越建立劳动关系，一旦建立了劳动关系，还应当订立劳动合同。商贸公司不仅未与张某订立劳动合同，而且未给张越缴纳工伤等社会保险，在张越发生工伤不能享受保险待遇情况下，对张越的损失应承担赔偿责任。

　　第三，商贸公司使用张越的劳动力，可在两种方式中选择。一是技术合作公司与张越订立劳动合同，由技术合作公司将张越派遣至商贸公司劳动，二是商贸公司直接与张越订立劳动合同。实践中通常采取第二方式。