【涉外合同】涉外合同中的争议解决条款的设计
涉外合同中的争议解决条款的设计
涉外合同，包括但不限于我们与境外交易方所订立的保密协议(NDA)，意向书，合作备忘录，框架协议，采购合同，销售协议，国际运输协议，技术转让协议，许可协议，投资相关协议等。凡交易必有风险，亦难以避免争议的可能发生，故，作为涉外合同的重要组成条款，在合同中预设争议解决方式对于日后可能发生之争议的妥善解决无疑是未雨绸缪的必要之举。
一、 缘何选择仲裁
所谓仲裁(arbitration)，又称公断，是指交易双方签订书面协议，自愿将交易中所产生的争议提交双方均同意的仲裁机构予以裁决，以解决争议的一种方式。
在商品经济环境下，仲裁作为一项国际通行的争议解决方式，以其高度意思自治性、简便的程序(尤其是一裁终局)、广泛的国际承认和可执行性、较低的费用和较高的私密性(较诉讼的公开审理而言，仲裁更能远离公众媒体的视野)，在合同领域，较诉讼而言具有显而易见的优势，受到国际交易中当事人越来越多的亲睐。正如杨良宜先生曾评述：“在解决时，支持仲裁选择的实质意义在于，充分尊重当事人的自主选择，仲裁更容易在国外得到执行。”
二、 仲裁机构的选择
作为仲裁意思自治原则的体现，仲裁机构的管辖权来自于当事人的约定，而非来自法律的直接规定，所以，在合同中的仲裁条款中，合同当事人应当明确对仲裁机构的选择。仲裁机构的选择，在某种程度上，将影响到争议纠纷案件的解决效果及其仲裁裁决最终的可执行力。
实践中，合同的权利义务往往与交易性质、交易内容、金额标的以及合同当事人在交易中的地位息息相关，尤其是当事人的力量对比将直接影响合同公平性的天平的倾斜。任何交易往往可以归结于“买”和“卖”，只是标的可以有产品、设备、服务、无形资产、股权等的区别，那么，交易的背景也就有了其“买方市场”和“卖方市场”的区分。交易之固化于合同文本上，通常而言，就表现为交易地位的优势一方，“买方市场”的买方和“卖方市场”的卖方，取得了更多合同上的话语权，有权制定于己有利的合同条款。仲裁条款自然也不例外。
合同当事人中的强势一方往往选择其本国(地区)的仲裁机构或者其股东所属国家(地区)的仲裁机构，以在纠纷发生后更方便的获得于己有利的法律资源。比如，我们昆山的某企业，在采购一批通用设备或原材料的涉外合同中，约定了仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)在仲裁，则一旦发生纠纷，境外的合同相对方往往要耗时费力的寻找中国律师和研究CIETAC的仲裁规则，而我们的昆山企业，则可方便的聘请自己的法律顾问律师参加仲裁，从而有效利用法律资源，且可将更多时间集中在研究案情上。这当然是最为理想的上上之策。
然，正如前述分析，我们昆山企业未必一定处于交易的强势地位，而一旦处于平衡地位或者相对弱势，则有必要审时度势，与合同相对方进行相应的谈判，尽量选择第三方国家(地区)的仲裁机构，以求较为中立的进行仲裁。本文所附列举了数家国际商事仲裁机构，可以选择适用。
在此，有必要提醒的是，对仲裁机构的选择一定要考虑到仲裁裁决是否可以在合同当事人所在国家(地区)法院获得有效的承认和执行。根据1958年联合国国际商事仲裁会议通过的《承认和执行外国仲裁裁决公约》中的互惠保留原则，该公约的缔约国只对另一缔约国领土内所作出的仲裁裁决适用该公约进行承认和执行。
三、 适用法律、仲裁规则、仲裁庭组成、仲裁语言、仲裁费用
仲裁所适用的法律(applicable law)，与合同适用的法律是一个概念。合同适用法律是一个极其复杂的问题，对其选择需要深入的研究，笔者将另行与大家探讨。在实践中，尽管合同当事人有权对涉外合同的法律适用进行约定，但是，由于种种原因，外国法律是很难被仲裁机构适用的;先不必说仲裁地的程序法、强制性法律规定，仲裁地的公共秩序必须强制适用，仅在实体法的确定上，因为仲裁员所接受的法律教育和法律实践，其所具有的主要是本国的法律知识和法律文化，仲裁员内心都希望适用自己熟悉的本国法律;加上本国国家利益的考虑，所以仲裁员倾向适用仲裁地法是显而易见的。所以，在一般的合同中，当一个涉外合同纠纷的仲裁机构被确定，适用的法律在很大程度上会是仲裁地法或其冲突规范指向的法律。
仲裁规则(arbitration rules)是仲裁机构对于仲裁程序的内部规定，一般在仲裁机构选定的情况下，仲裁规则也就确定了，虽然任何仲裁机构均没有明文宣示其不适用其他机构的仲裁规则，但正如上述对适用法律的阐释，合同当事人在仲裁条款中约定某一仲裁机构后又约定适用其他机构的仲裁规则，并不是一件有意义的事。
对于仲裁庭组成(arbitral tribunal)和仲裁语言，一般情况下是不言而喻的，但往往为了避免纠纷发生后对此的不一致，事先约定是合同当事人的权利。仲裁庭的组成分为独任仲裁员和三人仲裁庭，基于费用等的考虑，对于标的较小的合同，可约定独任即可。对于仲裁语言，仲裁员擅用其本国语言进行仲裁和撰写文书，而如果我们昆山企业不得以要接受小语种国家的仲裁机构，如日本或者韩国，则事先约定选用国际通用语言――英语――进行仲裁，可最大程度的减少语言障碍带来的翻译费用和时间的增加。
而对于仲裁费用的事先约定，主要考虑其中的律师费用的承担，当然，这有赖于合同中的双方角色的考虑，举例来说，保密协议中的保密资料的主要揭露方，违约风险主要在于资料接收方，所以，资料揭露方可以主张在保密条款中约定由仲裁的败诉方承担包括律师费在内的仲裁费用。
四、 示范的仲裁条款
基于上述的讨论，笔者提供如下示范性的仲裁条款，谨供参考：
This Agreement shall be interpreted and governed by the laws of the People’s Republic of China. Any disputes, controversy or claim arising out of or relating to this Agreement shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (“CIETAC”) for arbitration (by a panel of three arbitrators) according to the then effective arbitration rules of CIETAC. The seat of the arbitration shall be in Shanghai and the language of arbitral proceedings shall be in the English language, and the arbitral award is final and binding upon both parties. [The party prevailing in arbitration shall be entitled to an award of its reasonable attorneys\' fees from the losing party, and the administrative fee, the arbitrators’ remuneration and the necessary expenses incurred during the proceedings shall be borne by the losing party.]