【涉外合同】涉外律适用的统一论与分割论

　　在针对一个涉外合同的法律适用上，历来有统一适用一个法律和分割适用两种甚至两种以上法律两个截然不同的观点。

　　一、合同法律适用的统一论

　　统一论又称单一论，即合同的一切事项均受统一的法律制度约束。统一论者认为，考虑到合同当事人在缔约时的真实目的，为保证合同的完整性，应统一适用一个法律。在过去，许多学者认为应依合同缔结地法律，但后来认为应适用合同准据法。

　　统一论力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，统一论忽略了合同关系的复杂性和合同当事人权益的有效维护。

　　二、合同法律适用的分割论

　　与上述统一论相反，持分割论的学者认为：合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。

　　分割论的起源，可以追溯到13世纪意大利的法则区别说，巴托鲁斯(Bartolus，1314-1357)经过总结后主张合同的不同方面适用不同的法律;合同的方式及合同的实质有效性，应适用合同缔结地法;而对合同的效力在当事人一致同意于某地履行的情况下，应适用该履行地法律，而当事人无此种一致同意的履行时，则可依法院地法解决;当事人的能力，依当事人住所地法。

　　经过多年的发展，分割论有几种不同的表现形式，首先是合同内容的不同方面，根据合同的不同类型划分，例如，合同在不同国家分别履行时，应分别适用不同国家的法律;第二种是增加对合同内容的适用与确定合同的有效性应分别适用不同的法律，具体表现为对合同的有效性及法律选择方式适用法院地法，而选择的法律适用于合同的实体权利义务，或者以应当选择的法律确定合同的有效性;第三种分割是增加对当事人的缔约能力应分别适用各自的本国法或者统一适用缔约地法。分割论在不同时期和不同国家有不同的适用方法，而适用的结果则对合同有重大影响。

　　按照巴托鲁斯的主张，应对合同的不同方面加以分割而适用不同的法律。在这一学说的基础上，后来的许多学说与实践，都主张对合同当事人适用属人法，对合同的形式适用缔约地法，对合同的履行适用履行地法，而对合同的成立及实质有效性适用合同准据法。如美国在司法实践中就接受了这一观点。1975年享特法官在 Scudder V. Union National Bank of Chicago一案(该案涉及一个口头允诺是否有效的问题)中称：有关合同的形式有效性应由合同订立地法支配，有关合同的履行由履行地法支配。此后，该案所确立的原则曾长期成为美国法院的指导原则。

　　三、统一论和分割论的发展

　　分割论遭到了近、现代一些理论与实践的反对。如瑞士法院在1952年Chevatley Case中认为，把合同的形式和合同的效力区分开来，以分别适用不同的法律，常常是十分困难的，是直到判决最后作出之前，一直是不明确、不肯定的。瑞士法院还认为，一个合同无论从经济的观点看，或者从法律观点看，都应该是一个整体。因而它的解释、履行都应该只由一个法律支配。

　　然而分割方法仍有其生命力，而且也有新的发展。传统的分割方法，常是属地主义的反映，而不考虑合同的内在因素和争议问题的性质，新的分割方法则建立在最密切联系或某种利益分析的基础之上。1980年欧洲经济共同体签订的《关于合同义务法律适用的公约》(因在罗马签订，简称1980年罗马公约)第3条也规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。有的专家认为，允许分割是符合当事人意思自治原则要求的，但是这种分割应是有限的，如按照前述公约的规定，当事人为了使某一个别法律条款有效，而避开与之有最密切联系的国家法律的强制性规定，这种强制性规定不因其被当事人的选择而受排斥或失效，这样就限制了对合同的非善意分割。

　　因此，当今在涉外合同的法律适用上，分割论是选择的主流，这常为实践所承认，但漫无限制的分割因常引起适用法律的不稳定、不统一和不明确性而受到一定的限制，不能孤立的看待这种对立，而应对其进行综合的分析而适用。简言之，对合同的实质效力、当事人的权利义务适用的法律一般不能分割，而对合同的成立可灵活适用(这一点后面有专门论述)，而对合同当事人的缔约能力应适用分割理论确定以当事人本国法为主，以缔约地法为辅的原则。