【涉外合同】有关涉外合同之债法律适用的主要学说

　　涉外合同之债的法律适用是指如何确定涉外合同的准据法。在这个问题上，世界各国有不同的理论和实践。归纳起来，主要体现为三种学说，即意思自治说、客观标志说和最密切联系说。

　　(一)意思自治说

　　所谓意思自治原则，是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系，换言之，即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。涉外合同首先适用当事人协议选择的法律，只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时，才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。这一原则是16世纪法国学者杜摩兰首先提出来的。到了19世纪，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受。可以说，19世纪以后，在合同法律适用领域，当事人意思自治原则逐渐取得了主导地位[1]。

　　从各国的立法及实践看, 各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时, 又分别对这一原则规定有若干不同程度、不同内容的限制。

　　1 、对合同当事人选择法律方式的限制

　　选择法律方式是指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向形式, 通常包括明示和默示两种。各国对当事人选择法律方式的限制主要表现在是否或如何承认默示选择法律方式上。有的国家如美国、法国、瑞士以及1995 年《海牙动产买卖公约》则是有限度地承认默示选择法律的方式。

　　2 、对合同当事人选择法律的时间限制

　　对合同当事人选择法律的时间限制通常涉及两个问题: 其一是当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律。其二是在合同订立后, 当事人能否通过协议变更合同订立时原选择支配合同的法律。对这两个问题, 各国通常的限制是: 当事人选择法律或变更原选择的法律, 不应损害合同形式上的效力, 或对第三者权利造成影响。

　　3 、对合同当事人选择法律内容的限制

　　这方面的限制所涉及的主要问题是: 当事人能否选择与合同无客观联系的法律? 当事人能否通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的运用?

　　在这些方面, 各国的做法基本一致。在当事人不存在规避法律意图的情况下, 各国一般允许当事人选择所谓“中立国”的法律;各国一般都禁止当事人通过法律选择排除国内法的适用或排除有关国家强制性规则的适用。

　　另外, 重视法律选择的政策导向, 也成为各国对合同当事人选择法律内容的限制趋势。主要表现在: (1) 由“直接运用的法律”所支配的某些特殊类型的合同, 排除了意思自治原则的运用。(2) 为保护弱方当事人的利益, 或者规定合同当事人不得进行法律选择, 或者规定合同当事人只能选择特定地域的法律。笔者认为, 意思自治原则之所以能够在合同法律的适用领域中取得主导地位, 就在于它实现了法律适用的确定性、一致性和可预见性, 有助于维护合同关系的稳定, 即使发生争议也易于解决。但在允许当事人自由选择适用的准据法的同时，应对其进行合理的限制，这样既有利于所适用法律的实施，从而快速、及时审结案件;又有利于尊重法院地国家的法律。同时，当事人选择适用的实体法应当与合同有合理的连结，否则，极易导致一方为规避法律而在另一方并不熟知相关法律的情况下选择不利于自身的第三国法律，这显然与意思自治原则和诚实信用、公平交易原则是相背离的。　(二)客观标志说

　　在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时，法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说即为客观标志说或客观论。客观标志原则是意思自治说的补充。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：

　　1.合同缔结地。理由:合同的有效成立,除当事人之间合意外,还须为缔约地法所允许,如果缔约时缔约地法不认为当事人的契约行为是合法的,该契约也就不能成立,而且缔约地法为当事人双方熟知。一些国家的规定反映了这一主张,如《加蓬民法典》规定:缔约双方无明示的意思表示,契约依缔结地法。《意大利民法典》第25 条,日本《法例》第17 条第2 款,也有类似的规定。但是，以合同缔结地作为客观标志来确定合同的准据法，也存在着一些缺陷：

　　首先，选择合同的缔结地具有一定的偶然性，与合同不一定有密切联系。

　　其次，由于当事人可以任意选择合同缔结地，所以它可能鼓励当事人规避本应适用的与合同联系最为密切的法律。

　　第三，对于异地订立的合同，其订立地难以确定，因为英美国法系国家认为，缔结地应是承诺发出地，而大陆法系国家认为，缔结地应是承诺接受地。

　　2.合同履行地。理由:合同的履行是债务关系的最终目的,因此,在当事人对合同适用的法律未加选择时,以适用履行地法为宜。《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定:当事人没有作出明示选择,适用合同履行地法律。批评者认为:合同履行是在以后,因此,合同成立的要件与效力和履行地无关,如以履行地法确定合同是否成立,难免有倒果为因之嫌。而且在履行地有几个的情形下,准据法就难以确定了。因此,有学者又提出“重要履行地”、“特征履行地”加以补充。《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》规定:如果同时存在几个履行地时,则适用特征履行地的法律。

　　3.当事人的共同国籍国。在双方当事人国籍相同的情况下，有些国家主张以当事人共同的所属国作为客观标志，即以当事人的国籍国法为合同的准据法。采用这一客观标志的不足之处在于，当事人的本国法与当事人所签订的合同之间，有时并无直接联系。因而有学者认为，在这种情况下一概适用当事人的共同国籍国法，难免失之偏颇。

　　4.物之所在地。有的国家认为债权是由物权派生出来的，因而可以物之所在地作为客观标志确定合同的准据法。但这种作法极易将物权、债权混为一谈，使问题复杂化。当然，如果是以不动产为标的的合同，多数国家规定应适用不动产所在地法。如1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》第46条规定：“关于使用不动产或者越界建筑物的合同使用物之所在地法”。

　　5.法院地或仲裁地。一些国家主张，以法院地或仲裁地作为确定合同准据法的客观标志，理由一是因为任何法院的法官或仲裁员都有适用本国法律审理案件的职责;二是如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议，交付某国家法院或仲裁机构管辖，则表示他已自愿接受法院地或仲裁地法的支配。英国实践中曾有这种判例[2]。