【涉外合同】 涉外律适用的主观论与客观论

　　在合同的法律适用上，从巴托鲁斯时代起，对于合同的成立与效力，是长期由缔约地法支配的。这种机械地适用缔约地法的作法，最早为杜摩兰(Dumonlin，1500-1566)所反对，他认为当事人的意图(哪怕是根据当事人默示的或可能的意图)应对适用的法律起决定作用。这就从一个新的角度，提出了以采用何种法律选择方法来解决合同法律适用最为合适的问题。自此，开始形成了在合同法律适用上长期对立的两种观点——客观论的观点和主观论的观点。

　　一、合同法律适用的客观论

　　合同法律适用的客观论，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。因而最适用于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。衡量“场所化”的标准，就是看反映在合同构成及效力条款中的一系列客观因素最集中地与某一国发生联系。这种集中的关系，学者们或用“自然本座”，或用“重心”，或用“最密切联系”等概念来表述。但历史上的客观论者，也并非都主张适用住所地法，或当事人本国法，或“与合同和当事人有最重要联系的国家的法律”。

　　二、合同法律适用的主观论

　　合同法律适用的主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓当事人意思自治理论。这一派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权利按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权利来决定适用于他们之间的协议的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个合同中的。

　　在判例中最早适用当事人意思自治原则的，是英国1760年罗宾逊诉布兰德一案。他认为在一般情况下，合同虽要受缔约地法而不是履行地法支配，但这个原则有个例外，就是当事人在缔约时未曾考虑适用另一国的法律。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受了这一原则。

　　三、主观论和客观论的结合

　　从当今法律适用的理论及实践来看，国际私法上的合同之债，应主要适用当事人自主选择的法律，但依客观联结因素确定合同准据法的方法仍有其生命力。客观标志论与主观论相对立，反对意思自治，但对何为合同的客观标志，众说纷纭;最密切联系地也可以说是一个客观标志，因此我们可以说最密切联系说是从传统的客观标志说中演变而来的;特征履行理论也是以特征履行地作为客观标志来确定法律适用的。

　　当事人在签订合同时，或者由于根本没有考虑到法律适用问题，或者当事人在这一问题上达不成一致意见，或者由于合同的性质不同于一般，而法院根本不承认当事人在某种情况下所作的法律选择。比如在各国逐渐兴起的一种保护弱方当事人的趋势，就或多或少地限制了当事人的选法自由。英国的1977年《不公平合同条款法》(Unfair Contract Term Act.1977)就是一个强制适用的主要在于保护消费者利益的法律，该法为了防止通过选择外国法作为合同的准据法而间接地抛开这个法律，在第27条第2款规定，不论对合同条款是否有意适用英国以外的其他国家的法律，本法都具有拘束力。如果，(1)这个条款表明其完全或主要是为了避开适用本应适用法律的目的而订立的，或(2)在订立合同时，当事人一方是作为消费者，当时又有惯常居所在英国，并为订立合同在那里采取了必要的步骤。英国著名国际私法学家莫里斯认为这样的法律就是不受通常的冲突规则影响而直接适用的“超法”。他认为英国法现在不得不对允许当事人几乎有不加限制的选法自由付出沉重的代价，而1977年不公平条款法第27条的规定就是这个代价的一部分。在上述情况下，就必须在一定程度上依据客观的标准来解决它们的法律适用问题。

　　客观论与主观论的另一个焦点是，由于当事人并非法律专家，很多情况下，当事人对法律适用的选择显得并不明确，表现在对意思自治原则适用是在承认明示选择以外，对默示选择是否能承认的问题。到底以什么标准划分主观意思的界限，从而决定是否以客观标志作为选择依据，各国仍然有不同的认识(这一点后面还有专门论述)。

　　综上所述，在当今社会，由于国际私法上的合同关系的复杂性，试图用某一个绝对的单一的法律选择公式来解决其法律适用的所有问题是行不通的。因为意思自治是指合同准据法的确定，即当事人权利义务关系的法律适用，是合同准据法的确定原则，当确定合同在其他方面的法律适用时，以及当事人没有选择法律或者选择的法律无效时，就需要用其他方法确定合同的法律适用。换句话说，主观论要受到一定限制，客观论仍有其生命力，仍要适用诸如最密切联系原则、特征履行原则等发展了的客观标志理论确定合同应适用的法律。因此，在解决涉外合同法律适用的理论和实践中，需要两者有机的结合才能发挥作用。