【涉外合同】涉外合同准据法的适用范围

　　关于涉外合同准据法的适用范围问题，世界各国的理论、立法和司法实践存在着分歧。有的国家主张，合同的准据法应适用于合同的所有领域，即合同的一切事项均须受统一的法律制度的制约，这种观点通常称为“整体论”或“同一论”。戴西和莫里斯明确指出“同一法律适用合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”[4]。与其相反的是，有一些国家主张对合同进行分割，将合同的各个环节分解开来，在适用法律上采取分而治之的办法，即对合同的不同环节分别适用其各自的准据法，这种观点通常称为“分割论”。

　　其实，“同一论”与“分割论”之争由来已久。并且许多国家在实践中都形成这样一种分割：对合同当事人的缔结能力适用当事人属人法;对合同的形式适用缔结地法;对合同的履行适用履行地法;而对合同的成立及实质有效性适用合同准据法。至于不同种类和不同性质合同，也已有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的作法越来越受到强烈的冲突[5]。

　　“同一论”和“分割论”都有其存在的基础。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面，这就为“同一论”和“分割论”提供了客观基础;从认识论上看，对律适用有广义与狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则;狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，合同的准据法通常指支配合同内容及效力的法律。这样，对合同的法律适用，若作广义理解，则一般是分割的，若作狭义理解，则一般是同一的[6]。这就为“同一论”和“分割论”提供了主观基础。

　　统一论和分割论作为解决合同法律适用的两种对立的方法,长期并存,孰优孰劣难以形成定论。统一论者主张将合同作为整体对待,对合同的各方面统一适用某一国家或某一特定法域的法律,以符合合同关系整体性和确定性的要求,使合同处于稳定统一的状态。分割论则主张不同的合同以及合同的不同方面应分别适用不同的法律,以符合合同的正义性要求,使得到公正解决。应当看到,在某些情况(诸如合同的准据法为某一当事人的属人法,依其属人法该当事人无缔约能力,而依缔约地法该当事人具有缔约能力的情况)下,对合同的所有方面一律适用同一法律(如在上述情况中统一适用合同准据法) ,未必是公正合理的。而分别适用不同的法律则较为公正。另一方面,在某些情况下,对合同中的各个方面进行划分是非常困难的,也是不准确的,德国的判例即表明了这一点。任意的或漫无限制的分割又会引起法律适用的不稳定、不统一和不明确性。而采用统一论则具有便利、确定的优点。

　　从表面上看,统一论和分割论是绝对对立的。然而,若对国际社会关于法律适用的理论和实践作深入研究,即可发现对合同究竟应适用统一的法律适用,抑或是对合同的不同方面分别适用不同的法律,迄今许多国家的立法以及一些国际公约兼采统一论和分割论。这突出地表现在: (1) 一些国家的立法和国际公约规定当事人可以选择适用于合同整体或合同的某一方面的准据法,如1986 年《联邦德国国际私法》第27 条第1 款规定:“契约依当事人选择的法律。⋯⋯当事人可为整个契约或只为契约的某个部分选择法律。”上述1980 年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第3 条第1 款也规定,双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。1985 年10 月订立的《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第7 条第1 款也规定:“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。⋯⋯此项选择可限于适用合同的某一部分。”(2) 一些国家的立法总体来看倾向于统一论,但对合同中的某些方面予以分割,专门规定其应适用的法律。如根据《日本法例》的规定,合同的成立及效力,依当事人意思确定应适用的国家的法律,而缔约能力则应适用当事人的本国法。1975 年《阿尔及利亚国际私法》第18 条则规定:“合同适用合同缔结地法。当事人另有选择的除外。有关不动产的合同适用不动产所在地法。”1978 年《奥地利国际私法》规定,契约依当事人选择的法律,但债务契约以及产生单方债务的法律行为,则依有习惯居所的国家的法律。之所以出现统一论和分割论并存,主要是因为,无论是统一论,抑或是分割论,都有其生命力。统一论有利于保持合同的完整性和确定性,易于操作;分割制则能在一定程度上解决复杂的合同法律适用问题,因此,兼采统一论和分割论可以使有关立法相得益彰。