【涉外合同】涉外民商合同关系中的法律选择协议

　　目前，大多数国家允许当事人通过协议方式选择涉外民商事争议适用的法律，但各国在法律选择协议订立的方式、时间、审查的标准以及限制等方面有一些不同的规定。

　　(一)法律选择协议的时间限制

　　允许当事人何时订立法律选择协议以及是否允许当事人约定变更已选择的法律，反映了对当事人意思自治的宽松程度。在早期，各国立法一般对当事人选择法律的时间都有严格限制，只允许当事人在订立合同时就适用法律一并作出选择，在合同订立后则一律不许重新选择法律，更不允许当事人选定法律后再行变更。晚近的学说则认为，尊重当事人选法自由已成为基本原则，没有必要对选法时间作出刻板的约束，承认当事人对所选法律进行变更亦是尊重当事人意思自治的体现。这种新观点正被各国立法实践所接受。

　　我国最高人民法院相关司法文件中对当事人选择法律的时间规定得相当宽松。根据该文件，当事人既可以在订立合同时选定法律，也可以在发生争议后协议选择法律，甚至可以在开庭审理前作出选择。实践中，也允许当事人各方在开庭审理时协议选择使用的法律。就当事人在选定法律后是否可协议变更，司法文件没有涉及，实践中则存在人民法院确认当事人在诉讼中变更已选择法律的成例，如中院审理的百粤金融财务有限公司与香港红荔美食有限公司借款合同一案即为例证。我国大多数学者认为，没有必要过多限制当事人选择法律的时间，在一定条件下，应允许当事人变更选定的法律。笔者建议，今后的立法应考虑在不妨碍案件审理的情况下给予当事人充分宽松的时间选定争议适用的法律，并借鉴公约及有关国家立法的规定，在不影响合同形式有效性和第三人权利的前提下允许当事人协议变更已选定的法律。

　　(二)协议可选准据法的范围

　　当事人通过协议选择法律，主要用于确定当事人在合同中的具体权利义务。因此，协议指向的法律必须是实体法，而不能是程序法和冲突规则，且该被选择法律应当是私法，即民商事范围内的法律。

　　对于法律的具体类别，各国立法没有特别限定。普遍的观点是，只要是可以被证明的正式规则，都可以成为协议选择的对象。实践中，可以作为准据法的有以下几种：国内法、国际惯例和国际条约。以上三种类型的准据法在当事人合理选定后，非经当事人合意变更或违反法院地的排除规则，将约束选法当事人。

　　我国民法通则和失效的涉外经济对于当事人可选择对象的用语为“法律”，因此，当事人选择准据法的范围局限在“法律”的字面含义，但没有提到国际条约和国际惯例。在审判实践中，国际条约和国际惯例作为可协议选择的准据法一直受到认可，其查明要远比外国法简便，适用也更加容易为当事人接受。据有关学者的实证研究，我国法院在20世纪80、90年代审理的涉外民商事案件中，对当事人协议选择的国际惯例适用占有相当大的比例。从民法通则的其他规定来看，对于国际条约和国际惯例的适用排除与当事人选定外国法的排除是一致的。因此，在今后的相关立法中，没有必要将当事人选择准据法的范围局限在形式上的法律，只要是可以证明权利义务的有效规则，应当允许当事人自由选择。

　　(三)法律选择协议的限制

　　作为当事人意思自治体现的法律选择协议，也存在一定的限制。这些限制包括：

　　一、不得排除和规避本应适用的强制性法律。强制性法律体现了特定国家的法律政策，不得因尊重当事人意思自治而置相关国家的重要利益于不顾。在立法实践中，消费者合同、个人雇佣合同、不动产领域等往往因公共政策的特别关注而被规定为不得选择排除。

　　我国法律规定，当事人协议选择外国法不得规避国内的强制性或禁止性法律规定。除不动产法律关系外，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、合同、中外合作勘探开发自然资源合同均必须适用我国法律，当事人就这些合同选择其他准据法时，该选择不发生效力。

　　二、不得违背法院地国本应将其适用作为合同准据法国家的公共秩序。如法国民法典规定，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律;我国民法通则规定适用外国法和国际惯例不得违背我国公共利益。以公共秩序保障限制当事人协议选择法律是目前各国最通行的立法方式。

　　三、必须与合同存在合理联系。波兰1966年立法及1971年的《美国冲突法第二次重述》均规定当事人选择法律时必须与当事人或交易有重大联系。我国法律对此则没有明确规定。尽管“合理联系的限制”被越来越多的国家所抛弃，但仍然不失为保障国家重大利益、政策的一种途径。

　　(四)法律选择协议的审查及适用

　　对于法律选择协议成立以及生效与否的判断标准，许多国家以及国际公约的做法基本相同，都主张“法律的选择由选择的法律来调整”。1980年罗马公约进一步明确，如果按照所选择的法律来判断法律选择协议的成立和效力明显不合理时，当事人一方可以依据其惯常居住地法否认法律选择协议的效力。对于“法律的选择由选择的法律来调整”的观点，有学者提出反对意见，认为以未确定效力的当事人所选法律来判断法律选择协议的效力存在不合逻辑的循环怪圈，确定准据法是否有效是审案法院的职权，因此，应当以法院地法作为法律选择协议是否成立及有效的依据。实践中，美国法院的观点倾向于适用法院地法进行审查。对此问题，我国立法没有明确的规定，但司法实践中存在一种适用我国法律进行审查的“不自觉”倾向。笔者认为，适用法院地法进行审查有利于裁判的稳定和诉讼的效率，在不违反我国所参加国际条约的情况下，适用法院地法审查法律选择协议的效力是一种非常实用的方法。