把握大同和小异——涉外经济合同适用新合同法
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「内容提要」原《涉外经济》有过规定，新合同法未规定的内容对涉外原则上不具约束力；原《法》未规定而新合同法作了规定的，适用新法；新法中保留的原《涉外》的重要法律原则，继续遵守。
原《涉外经济合同法》废除之后，所有的涉外经济合同都要全面使用新合同法的规定。而新合同法作为规范所有合同的一部基本法律，不可能针对涉外经济合同的特殊性作出过细的规定。新合同法通过以下途径合理地解决了涉外经济合同的适用问题：一方面针对作出了几条专门规定，另一方面，在遵循和当事人意思自治的基础之上，把对涉外经济合同特殊性的考虑留给当事人自己约定或留给其他法律、法规作出限制性规定。具体来讲，在实践中，涉外经济合同适用新合同法应遵循以下几个基本原则：
新法未规定内容的约束力
原《涉外经济合同法》中有过规定，而在新合同法中未予规定的内容对涉外经济合同原则上不再具有约束力。涉外经济合同法是中国对外开放初期的产物，其中有许多条款都体现了国家对涉外经济合同的干预。而新合同法是为适应社会主义市场经济的要求而制订的，因此更尊重市场经济规律和国际商务惯例。新合同法对原涉外经济合同法中不符合市场经济发展要求的条文进行了适当的摒弃。对于这部分新合同法未作规定的内容，涉外经济合同原则上不必再遵守。这主要体现在以下几个方面：
1.关于 我国原《涉外经济合同法》在合同形式的要求上极为严格。如其第7条规定， 当事人就以书面形式达成协议并签字，即为。不仅如此，在《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，未采用书面形式被规定为涉外经济合同无效的法定情形之一。
将书面形式作为的要件是有悖于合同法宗旨的。合同立法有两大宗旨，一是保护交易安全，二是合同自由与交易方便。两者是对立统一的，不能简单地强调一方面而否定另一方面。有限度地要求书面形式是必要的，但是不能以牺牲当事人正常交易为代价。例如，合同双方虽未采用书面形式，但双方对于合同内容均无异议，如果宣布这样的合同当然无效，轻易否定双方的履约义务，显然会造成对正常交易的破坏。由此可见，《涉外经济合同法》规定必须采用书面形式过于严格，而《解答》将书面形式视为合同有效的要件则极不合理。这两点在新合同法中均未被采用，因此，原则上新合同法生效之后，涉外经济合同的成立不再受书面形式的约束。但这并不意味着所有涉外经济合同都必然可以以书面形式以外的其他形式订立。因为新合同法第10条规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。也就是说，新合同法一方面把是否采用书面形式的权利赋予了当事人，另一方面，又强调了法律、法规对书面形式的限制。由于过去有许多行政法规是依据《涉外经济合同法》制定的，相应的也采纳了涉外经济合同必须采用书面形式订立的规定。在新合同法生效之前的这段过渡期内，立法、行政机关对相关法律法规是否修改以及如何修改将最终决定书面形式要件在多大程度上仍对涉外经济合同具有约束力。因此，原《涉外经济合同法》废除以后，不可能再制定约束所有涉外经济合同的统一法律，而更多的是通过制定行政法规的形式，对某些涉外经济合同作出特殊的限制。仅针对书面形式的问题来说，对不同的涉外经济合同，其要求的严格程度也应有所不同。如对于一般的涉外贸易合同，大可不必坚持书面形式要求，以达到促进外贸交易的方便与快捷的目的。但这个问题涉及到我国在加入《国际货物公约》时对书面形式所作的保留。立法机关对于该项保留在新合同法生效之后是否继续坚持，值得关注。另外，诸如中外合资经营，合同等需要由国家依法审批的涉外经济问题都有专门的法律、法规加以规定。对于此类合同，书面形式自然是必不可少的。
总之，在有关涉外经济合同形式问题上，只需把握一个原则，即对任何一种涉外经济合同，只要其他法律法规未明确规定应采用书面形式或已删除了有关书面形式要件的规定的，就可以以新合同法认可的任何形式或当事人约定的任何形式订立。
2.关于合同条款 契约自由和当事人意思自治是合同法的基本原则。因此合同内容应由当事人自主协商确定，法律一般不予干预。但在原涉外经济合同法中，由于立法者过于倾向对交易安全的保护，所以对当事人的意思自治施加了诸多限制。这在有关合同条款的规定上也有所体现。原涉外经济合同法第12条、13条、14条和15条将合同条款区分为应当约定条款和可以约定条款两类。应当约定条款是指根据合同性质或履行合同的客观需要，合同当事人有义务加以约定的条款。这部分内容主要包括：一般涉外经济合同必须具备的主要条款、风险约定和条款、合同期限条款。可以约定条款指完全由当事人自行决定是否订立的选择性条款。第15条规定的约定担保条款即属于此类。由于涉外经济合同所具有的特殊性，对其加以适当的限制是必要的，但是直接在《涉外经济合同法》中作出强制性规定的做法，违背了基本的契约自由原则，并不可取。新合同法对此采取了较恰当的处理办法。其第12条规定，“由当事人约定，一般包括以下条款：……。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”这样规定，一方面遵循了当事人意思自治原则，将确定合同内容的权利赋予当事人，另一方面，又向当事人建议使用合同示范文本，以其为参考，从而帮助当事人更好地明确各自的权利和义务。由于新合同法对于原《涉外经济合同法》第12、13、14、15条的规定均未予以保留，所以，新合同法生效之后，涉外经济不再受原《涉外经济合同法》中应当约定条款的约束，而是由当事人依新合同法第12条的非强制性规定自由拟订。
新法规定内容的约束力
原《涉外经济合同法》没有规定而新合同法作了规定的。应当适用新合同法的规定。三法合一后，涉外经济合同法被新的统一合同法所代替，依照新法优于旧法的原则，自1999年10月1日后， 涉外经济合同作为我国合同的一种形式，当然属于新合同法的管辖范围，应当全面适用新合同法在合同的基本原则、合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止及方面都有许多新的规定，填补了原涉外经济合同法的许多空白。现选择一些重要的原则和规定概述如下：
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1.关于合同原则：①自愿原则。合同的精髓是当事人自由意志的汇合，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。这就是合同法最重要的基本原则之一。原涉外经济合同法第3 条规定订立合同应当“协调一致”，对自愿原则有所体现，但未将其明确规定为合同订立和履行的基本原则。自愿原则除在新合同法第4 条有明确规定之外，还反映在：合同当事人可自愿选择合同形式（第10条）；当事人可以对合同的生效约定附款，包括生效条件与解除条件及生效期限和终止期限（第45条、46条）；当事人协商一致，、转让合同权利和（第78条、79条、84条）。这表现了当事人订立合同和履行合同的高度自治原则；②诚实信用原则。诚实信用原则是民法的最高指示原则。它是指民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行义务，不滥用权利。诚信原则在新合同法中主要体现在：第6 条“当事人行使权利，履行义务应遵循诚实信用原则”；第42条、43条关于缔约过失和从契约义务的规定；第60条履行过程中的诚信义务； 第92条后契约义务；第119条非违约方的减损义务；第125 条合同条款的解释原则。此外，整个合同法关于权利的行使和义务的履行都要受诚信原则的评判。
2.关于合同缔结形式-要约与承诺 涉外经济合同法第7 条对涉外经济合同的订立仅作了原则性规定，而没有对要约和承诺的具体规则进行详尽规定。这给涉外经济合同的订立带来许多不便。新合同法在“合同订立”一章共用了22个条文规定了要约承诺规则。这些规定借鉴大陆法、英美法以及《公约》的内容，弥补了长期以来涉外经济合同在合同成立方面的空白，今后涉外经济合同的订立要严格按照上述规定进行。
3.的制定、无效及解释 虽然外贸实践中大量使用各种形式的格式合同，但无论是《涉外经济合同法》还是《民法通则》都未对格式合同进行过规定。新合同法第39至41条详细规定了格式合同的订立规则、格式合同的定义、格式及解释原则。鉴于格式合同条款的法律规定相对于其他法条属于特别条款，依据特别条款优先于一般条款的原则，如涉外经济合同是以格式合同订立的，在对这些条款的处理上应严格遵循第39条至41条的规定。
4.表见代理制度的确立 涉外经济合同有关代理的规定，一直适用《民法通则》中有关“代理”的规定。但《民法通则》中无权代理仅规定了狭义无权代理，无表见代理的规定。所谓表见代理，是指本人的行为使第三人表面上误认为代理人有委托授权的假象，并依此与代理人进行民事法律行为，在这种情况下出现的代理为表见代理。新合同法第49条列举了表见代理的几种典型情况，包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，且相对人有理由相信行为人有代理权。《涉外经济合同法》和《民法通则》由于欠缺对表见代理的规定，使得表见代理因无法可依而不能通过司法实践得到合理的解决，从而扩大了的范围，不利于的稳定和交易安全的保护。现在，新合同法通过明确规定表见代理，使得在对因表见代理签定的涉外经济合同的效力认定上有了明确的法律依据。
5.缔约过失、合同的附随义务及后契约义务 新合同法的一个显著特点是扩张了合同关系，把合同订立前因先契约义务产生的缔约过失，后的后契约义务及其中附随义务都纳入其中。以上三者都是诚实信用原则在合同关系中的直接表现，是新合同法应用诚信原则在合同的订立、履行和权利义务变更和终止方面对旧合同法所做的空白填补。因此，以后的涉外合同可以全面适用上述三项规定。在缔约过失方面，依据第42、43条，在一方有恶意谈判、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、泄露或不正当使用因缔约而获悉的等其他违反诚信原则的行为时，另一方就可直接要求对方为损害赔偿。在合同的附随义务方面，依据第60条，当事人应根据合同的性质目的和交易习惯互负通知、协助和保密义务。在后契约义务方面，依据第92条，当事人依第91条终止权利义务后仍依据交易习惯共负通知、协助和保密义务。
6.合同的保全制度 合同的保全制度是新合同法规定的一项全新的制度。是指法律为防止因的财产不当减少而给的债权带来的危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤消权和代位权以保护其债仅。合同的保全有两种方法，一是第73条规定的代位权，另一是第74条、第75条规定的撤消权。债的保全的显著优点在于其涉他性，把相互的合同关系扩张至第三人，这使得债的保全具有其他债权担保措施不可比拟的优越性。涉外合同在适用合同的保全制度时，与非涉外合同无实质上的区别，都需要严格按照法定程序进行，其最重要的一点是债权人的代位权与撤消权必须通过人民法院以诉讼方式行使。
7.制度。是新合同法新设的一项制度。涉外经济合同在适用该条规定时应注意以下几个问题：①注意区分预期违约制度与第67至第69条规定的不安抗辩权制度的异同；②注意区分预期违约制度与《联合国国际货物买卖合同公约》关于预期违约的规定，特别是关于对预期违约的类型和救济措施的规定，因为《公约》与合同法规定不一致而我国又未保留的，《公约》有优先适用的效力。
8.的原则 合同解释一直是合同法中一个重要的问题。但一直以来，包括涉外经济合同法在内的三个合同法都未对此作出规定。由于对合同条款的争议在合同实践中不可避免，因此，合同解释成为解决的关键问题之一。
新合同法第125条对合同解释原则作了规定，同时第41 条对格式合同的解释原则作了规定，确立了我国的合同解释原则。这一规定适用于涉外经济合同有特殊意义，因为涉外经济合同中双方当事人语言不同，文化背景各异，各国各地区的商业习惯和行业惯例相差甚远，使得双方对合同条款的理解容易产生矛盾。在对涉外经济合同的适用新合同法规定的原则进行解释时应注意：①当由于合同文本不同而造成使用不同文本的语句发生歧义时，应依据进行解释；②当依据交易习惯进行解释时，不但要充分考虑双方当事人各自所在国家和地区的商业习惯和惯例，而且更要充分考虑和国际商业习惯。
继续遵守新法保留的原则
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新合同法中保留和采纳的原《涉外经济合同法》的重要的法律原则，应继续遵守。本条原则所涉及的内容是指原涉外经济合同法中包括的，现在又出现的新合同法中的规定。这些原则和规定主要包括：
1.关于法律适用 两部法律都规定当事人可以选择处理适用的法律，当事人未选择的，适用与合同有最密切联系的国家法律。这与《民法通则》的规定是一致的。应当特别指出，《解答》中对涉外经济合同争议的法律适用作了详细规定。尽管原则上《解答》应随原涉外经济合同法一同废止，但上述规定的内容，如关于“合同争议”的解释，关于涉外经济合同法律适用的各种原则，特别是关于如何适用最密切联系原则的规定，与我国目前理论、实践的通常做法相一致，因此上述规定在涉外经济合同实践中仍具有重要意义。
2.关于法律适用的限制 对于在中华人民共和国境内履行的三种涉外经济合同-合同，中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，两部法律都要求适用中国法。
3.关于国际货物买卖合同的时效 两部法律都规定此类争议提起诉讼或仲裁的的期限为4年， 自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。
4.关于形式 新合同法在、变更、转移和解除的规定中，都有“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续……，依照其规定”的内容。法律并未明确此类条款仅适用于涉外经济合同，但参照我国原来合同法律体系中其他法律规定，主要是涉外经济合同法中有此种要求。
5.关于合同争议仲裁 两部法律都规定当事人可以根据向外国仲裁机构，这是国内合同做不到的。新合同法对涉外合同，特别是涉外经济合同的特殊性，仍给予了充分的考虑。以上是新合同法采纳和保留原涉外经济合同法规定中的主要内容，应当继续遵守。但有两点值得说明。第一，涉外经济合同在适用新合同法中规定时，把握“”固然重要，而抓住“小异”有时更是关键。所谓“小异”，就是要注意涉外经济合同仍具有它的特殊性；第二，务必将上述规定与新合同法其他规定结合起来理解、适用，切忌仅从个别条款出发，凭经验办事。现在适用的是一部已经统一的合同法，这一点需要明确指出。
随着新合同法的实施，我国合同法领域内实现了统一，涉外经济合同也将处于一个新的法律环境中，这种情况就要求转变思想，用新合同法指导涉外经济合同的实践活动。在这一过程中，上述三条原则不失为良好的帮助。但现实是复杂的，目前新合同法尚未实施，许多问题需要及时解决，尤其是涉及到新合同法与其他法律、行政法规及规章效力的关系问题，涉及到对最高人民法院从前涉及合同法的司法解释加以清理，及时废止与新合同法矛盾或者冲突的司法解释。新合同法能否发挥所预期的作用，需要广大人民群众和法律工作者在实施新合同法过程中的共同努力才能完成。