论我国涉外合同的法律适用原则
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关于的法律适用问题，我国较早的立法有《法实施条例》、《涉外经济》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》和《海商法》等，它们均从不同的方面对涉外合同的法律适用问题作了专门规定。最高人民法院于1987年发布了《关于适用〈涉外法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》），对的法律适用问题作了进一步地明确规定。应该说以上这些法律的颁布，说明我国在涉外合同的法律适用上已经形成了较为完备的冲突规范体系。但是，1999年新《合同法》的颁布，该法第126条成了《合同法》唯一就涉外合同法律适用问题作出具体规定的条款。即：“涉外合同的当事人可以选择处理所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营、合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”可见，新《合同法》第126条在内容上承袭了前述《涉外》第5条的规定。由于新《合同法》的生效，已使《涉外经济合同法》自1999年10月1日起废止，由此而引起最高人民法院发布的《解答》也因其而废止。而该《解答》又是对《涉外经济合同法》所涉及的涉外合同的诸多法律问题作了相当具体的规定，并经过十余年司法实践的检验是行之有效的司法解释。于是，为了正确理解和实施《合同法》第126条，当务之急就急需有关部门尽快作出相应的立法解释或司法解释，以增强该条款的可操作性。此外，《民法通则》、《海商法》和《合同法》关于涉外合同法律适用的规定过于原则。以上诸问题，均不利于涉外合同法律适用问题的正确解决，也不利于跨国之间民商事交往的正常进行。基于此，本文就我国立法目前已确立的涉外合同的法律适用原则，及其在司法实践适用中应注意的问题进行深入地研究，同时结合《合同法》第126条的正确适用问题，提出笔者几点粗浅看法，旨在为我国的立法及司法部门提供有益的参考。?
一、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则早在16世纪就由法国学者杜摩兰（Dumoulin）提出并适用于合同领域，由于这一原则符合当时资本主义贸易自由的需要，因而为许多国家所采用依据该原则，当事人可以根据自己的意志自主决定适用于他们之间合同的法律。目前，该项原则已经发展成为合同法律适用的首要原则，并为大多数国家的立法和司法所承认和接受。?
在我国的立法中，当事人意思自治原则已被采用。《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”原来的《涉外经济合同法》第5条和新《合同法》第126条第1款也作了同样的规定，从而在立法上确立了当事人意思自治原则的法律地位，并与国际社会的普遍做法保持一致。但是，由于我国立法并未对该原则的具体适用作出明确规定，因而给审判实践的具体操作带来了困难。笔者认为，在适用当事人意思自治原则时，建议有关部门在立法时应注意如下问题：?
（一）关于当事人选择法律的方式。
我国的有关法律对此没有规定，只是在1987年原最高人民法院的《解答》第二部分第2条中作出规定：“合同当事人的法律选择必须是明示的。”这表明我国和土耳其、秘鲁等国的做法一样，均排除了当事人默示的法律选择的方式。其目的在于限制法院或仲裁庭根据各种因素推断当事人默示选择法律的自由裁量权的行使，以尊重双方当事人的意思表示一致。笔者认为，为了正确实施《合同法》第126条的规定，除了继续遵循原来《解答》对《涉外经济合同法》的有关规定之外，还应增补允许当事人默示选择法律的方式。因为在某些情况下，当事人尽管没有明示所选择合同的准据法，但却通过自己的行为作出了选择某种法律的表示。如果在这种情况下严格排斥当事人的默示选择，显然是违背了当事人意思自治原则的本意的。?
（二）关于当事人选择法律的时间。
我国立法也没有作出专门的规定，原最高人民法院的《解答》在第二部分第4条规定：“当事人在时或者发生争议后，对于合同所适用的法律已有选择的，人民法院在审理该项案件时，应以当事人选择的法律为依据。”“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理前作出选择。”可见，关于当事人选择法律的时间，该《解答》虽然作了明确的规定，即只允许当事人在两个时间段选择法律：一是在订立合同时；二是在合同争议发生后。笔者认为，该规定在当事人选择法律的时间方面还过于严格。因为，从大多数国家的国际私法的立法和司法实践以及国际条约来看，只要在合同争议未得到解决之前，应当允许当事人在任何时候选择合同适用的法律。比如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第116条第3款规定：“对法律的选择可在任何时候作出或修改。如果作出或修改是在之后，其效力溯及合同订立之时。”此外，1986年订立于海牙的《关于国际货物法律适用公约》第7条第2款规定：“当事人可在任何时候约定，其销售合同全部或部分适用原来所没规定的法律，……销售合同订立之后，当事人对任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利。”因此，我国在立法时应借鉴和吸收外国和国际条约的先进立法成果，在此方面应采取更为灵活和宽松的态度。当然，这并不意味着允许当事人在任何时候选择合同所适用的法律是完全放任的。所以，立法时除了保留原《解答》的规定之外，还应该结合和参照国际上通行的作法，在当事人选择法律的时间上，作出以下限制规定：一是合同当事人所选择的法律不得有损于的有效性；二是合同当事人所选择的法律不得使第三人的权利受到损害。这样既可以避免当事人缔约行为的随意性，又可以防止当事人通过变更合同准据法而使第三人的权利受到损害，从而实现对善意第三人合法权力的维护
（三）关于当事人选择法律的范围。
从我国立法看，对当事人选择法律的范围也没有作出规定。但在原来《解答》中作了规定。即合同当事人所选择的法律，可以是中国法，也可以是港、澳地区的法律或者是外国法。但是，当事人所选择的法律必须是现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法，这显然是排除了国际私法上的反致制度在依当事人意思自治选择准据法中的适用。?
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但是，《民法通则》第145条、《海商法》第269条和《合同法》第126条对当事人意思自治原则的适用都作了限制的规定，即“法律另有规定的除外。”这表明在当事人选择法律的范围上，并不是所有涉外合同都毫无例外地适用当事人意思自治原则。在某些情况下，对有些涉外合同而言必须适用我国法律作为该合同的准据法。到目前为止，我国法律作出“法律另有规定的”情况，归纳起来主要表现在：（1）《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定：“合营企业、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”（2）原《涉外经济合同法》第5条第2款和《合同法》第126条第2款均作出如下规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”（3）《技术引进合同管理条例》第5条规定，技术引进合同的签订，应该遵守《涉外经济合同法》和其他法律的有关规定。（4）《中国银行对企业办法》第25条及其《实施细则》第34条规定，除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的所适用的法律为中国法律。?
此外，近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。笔者认为，在适用当事人意思自治原则时，我国立法还应注意以下问题：（1）在消费合同方面，我国立法应从保护弱方当事人的利益的角度出发，参照其他国家和国际条约的作法，对这类合同的准据法，当事人应选择有利于消费者的法律。（2）在劳动方面，我国应从保护弱方当事人的合法权益出发，当事人只能选择有利于作为被雇佣者的法律。?
二、最密切联系原则
最密切联系原则是当代国际私法中的一种崭新理论，为各国立法和司法实践所普遍接受。该原则作为法律选择的一项重要原则，其思想渊源可以追溯到德国学者萨维尼（Savingy）提出的“法律关系本座说”。然而，它是对传统法律选择方法的扬弃，并提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。依据该原则，合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。尽管在国际私法上，最密切联系原则的适用范围非常广，并不局限于合同领域，但是它却代表着合同准据法理论的最新发展趋势。?
在我国立法中，旧《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条和新《合同法》都规定，在当事人对合同准据法缺乏明示选择时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从而与目前国际社会的通行作法保持一致，并把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则。根据最高人民法院1987年原来的《解答》，我国采用“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据。这是由于该原则在具体的法律适用时所具有的灵活性决定的。如果立法上对该原则的适用不作出相应的限制，将会导致法官滥用自由裁量权，从而影响案件的公正处理。所以，该《解答》规定人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下包括：（1）国际货物，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。（2）或者，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。（3），适用营业所所在地的法律。（4），适用加工承揽人营业所所在地的法律。（5），适用受让人营业所所在地的法律。（6），适用工程所在地的法律。（7）科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。（8），适用劳务实施地的法律。（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。（10），适用代理人营业所所在地的法律。（11）关于不动产租赁、买卖或者，适用不动产所在地的法律。（12）动产，适用出租人营业所所在地的法律。（13）仓储，适用仓储保管人营业所所在地的法律。可见，在当事人未选择适用于合同法律的情况下，我国法律对上述13类合同的“最密切联系地”进行了具体的规定，应认为在一般情况下体现了最密切联系原则。?
但是，由于涉外合同的复杂性，我国法律在以最密切联系原则作为上述涉外合同的法律适用原则之外，该《解答》还作了例外的规定：“合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有最密切的关系，人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。?
笔者认为，在实施《合同法》第126条时，仍有必要遵循原最高人民法院《解答》的有关规定。此外，还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特征性履行地”作出补充规定。建议对以下涉外合同在适用最密切联系原则时，应结合“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据而作出规定：（1），适用承运人营业所所在地的法律。（2）货币支付与结算合同，适用支付地或结算地的法律。（3）使用权转让合同，适用转让人营业所所在地的法律。（4）转让合同，适用著作权所有人住所地或惯常居所所在地的法律。（5）债券的发行与出售或转让合同，适用消费者住所地或惯常居所所在地的法律。（6），适用赠与人住所地或惯常居所所在地的法律。（7），适用代理人营业所所在地的法律；代理人无营业所的，适用代理关系成立时代理人住所地或惯常居所所在地的法律。（8），适用授予人指定的信托管理所在地的法律，或所在地的法律，或受托人营业所或者惯常居所所在地的法律，或信托目的实现地法律。（9），适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地的法律。（10）交易所业务合同，适用交易所所在地的法律。（11）拍卖合同，适用拍卖地的法律。?
三、某些合同强制适用中国法原则
近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。如前所述，旧《涉外经济合同法》第5条和新《合同法》第126条都对上述原则的适用作了例外规定，对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围，所以排除了当事人选择的法律。但是，笔者认为，我国立法仅对上述三种涉外合同作出强制适用中国法的规定还不够。还应增加以下内容：在我国的司法实践中，已经出现中外合资开发房屋合同和土地合同，以及外国自然人、或其他非法人组织承包经营在我国境内的中国企业的合同，对于这类合同也应该排除双方当事人合意选择适用的法律而适用中国法。