【正文】 外资公司在华“恶意并购”指跨国公司在华购买目标公司的商标权或商品之后束之高阁，或在新设合并成立的公司或吸收合并形成的公司里对于目标公司所投入的商 标权或商品少开发甚至不开发，从而使其随着时间流逝，在市场上的知名度下降，收购者和袭击者所拥有的与该商标或商品具有竞争关系的商标或商品随之自然取得 优势地位，达到将竞争对手排除出去的目的的并购行为。长期以来，国内上市公司并购的目的往往在于保住上市公司的“壳资源”或取得上市融资权，甚至是二级市 场炒作的获利空间，因此以“保壳”为目的的报表重组、收购人通过间接方式和一致行动控制上市公司，故意规避监管，以及利用并购重组题材进行内幕交易和市场 操纵的现象十分严重。这样的虚假重组，也可纳入“恶意并购”的范畴。由于目前尚未发现跨国公司有类似的现象，所以本文不将其纳入讨论的范围，但并不意味着 作者认为，跨国公司在以后不会发生这类行为，或无规制的必要。
一、跨国公司在华“恶意并购”案例
“恶意并购”的“恶意”所侧重的是收购者或袭击者的意图是战略性的，在于攫取目标公司的控制权和排除同类产品的竞争，其直接或间接导致了我国国有资产 的有形或无形的流失以及民族品牌的消亡，其“恶意”往往具有隐蔽性和长期性，其并购并不必然遭到目标公司的管理层和董事会的抗拒，不抗拒或不能抗拒的原因 是一方面缺乏正确的认识和认真的分析，另一方面是政府的支持，尤其是对于国有企业或有国家股的企业。
例子一：2002年8月中旬，荷兰皇家飞利浦中国集团与苏州孔雀电器（集团）公司关于飞利浦消费电子有限公司（简称“苏飞”）股权转让的协议在不事声 张的情况下签署：飞利浦在合资公司中的股份从51％增加到80％，孔雀则从49％减持至20％。对此苏州市有关部门所提出的原因包括“飞利浦希望增加在合 资公司的投资，扩大在苏飞的股本，但孔雀电器拿不出增资扩股的钱。”和“吸引飞利浦投资近10亿美元的半导体项目在苏州工业园落户。”但实际上苏飞最后的 资产重组表明，飞利浦的投资分文多增；半导体项目则早在去年5月就奠基，并进入了设备安装阶段，今年第四季度即可投产。
例子二：美国通用电器公司（GE）为了控制中国的医疗监护仪市场，在向目前国内该行业中名列前茅的深圳市迈瑞生物医疗电子股份有限公司和深圳市金科威 实业有限公司提出收购遭到拒绝，其中一个原因是两家公司担心GE的目的是想“消灭品牌”。果不其然，GE收购未果之后，采用迂回战术，与广东珠海宝莱特合 作，利用其产品在市场上形成低价竞争。
例子三：1994年，上海牙膏厂和联合利华谈判合资的时候就在品牌保护上留了一手，为了避免品牌遭受“灭顶之灾”，上海牙膏厂坚决回绝了联合利华买断 “美加净”商标的要求。最后双方在品牌上达成租赁合同，“中华”和“美加净”的品牌租赁费是其年销售额的1．8%。同时上海牙膏厂还要求到期检查销量。双 方约定，在商标的续展期内，期末的销量必须大于期初的销量，否则中方有权收回商标使用权。双方还约定，合作期间，合资公司对双方投入的品牌维护推广费用必 须各占50％，对方投入的品牌是“洁诺”和“皓清”。然而这些保护性规定并不能使双方的合作更长久。数字显示，“美加净”在1994年双方合资之初，产品 出口量全国第一，它和中华牙膏是上海牙膏厂两个赚钱大户。但2000年，年销量却下降了6O％，已经3年没有在媒体上做广告，市场地位还在下降。因此 2001年年中，上海牙膏厂借“美加净”租约到期之际断然拒绝联合利华续约3年的要求，将品牌经营权回收。
二、国内企业对恶意并购缺乏免疫力
中国企业对企业并购重组并不陌生，尤其是在改革开放以后，国内企业也曾发生过大规模的收购和重组，但是很少发生恶意并购，尤其是典型的恶意并购。主要有以下几个原因：
第一，中国资本市场形成晚，尤其是股票市场运行时间更短，缺乏恶意并购赖以发生的土壤和环境。
第二，中国上市公司的股权结构特殊，分为流通股和非流通股，并且非流通股往往占整个股份的大多数，不和公司管理层协商很难取得达到控股比例的股票，这在很大程度上防止了恶意并购的发生。
第三，中国上市公司的所有制结构特殊，大部分上市公司是国有控股公司，国有股的大量买卖转让具有法律和制度上的障碍。
恶意并购发生的前提是要有资本市场的存在，首先从资本市场秘密收购目标企业的股票达到一定比例，之后发出收购要约，然后通过协商或者继续强行高价收 购，达到控股比例而完成收购。其次，如果目标企业的股票不是全流通，并且非流通股占大多数，那么只能通过协商来收购股票，恶意并购是注定要失败的，因为恶 意并购很难取得目标企业的配合，也就很难达到控股的比例。在全流通的情况下，也许还可以通过高价继续强行收购其他散在股份，如果目标企业股权不是过分集中 还有成功的可能，而我国的上市公司国有股“一股独大”的情况下，即使把流通股全部收购了也不一定能控股。此外，我国国有上市公司一般具有一定的行业或者政 府背景，所有权不明晰，其收购和转让不完全符合商业规则，具有特殊的难度和不确定性。所以，在我国“恶意收购”的风险和难度大得让人望而却步，因而很少出 现成功的“恶意并购”。过去发生的重组和收购也一般都是协商基础上完成的，特别是在政府的“撮合”下完成的，通过协商完成的收购也就谈不上“恶意并购”。 所以，我国的上市公司和企业对恶意并购是缺乏免疫力的。 三、如何对跨国公司“恶意并购”进行规制
（一）公司法
在传统公司法中，公司并购立法主要规制要约人及目标公司管理层和董事会的信息披露，以及对目标公司管理层和董事会阻挠并购的自利行为。“上市公司收购 立法并不以对个别股东在收购中权益受到损害提供救济为主要内容，而主要是通过强制收购要约人及目标公司经营管理层进行信息披露，保证所有受要约人获得充分 的信息来实现对全体股东正当权益的保护。因此，在立法技术上，公司收购立法是围绕信息披露制度展开的。美国公司法中，对于目标公司管理层和董事会阻挠并购 的自利行为的规制也有强化的趋势，以往该规制总给人一种“雷声大，雨点小”的印象，如“尽管美国法院明确表示禁止目标公司管理层纯为或主要为稳固自己的地 位而采取激烈的防御手段（Unocalv．Mesa Petroleum Co．），但对反收购规制的软弱无力，实际上使管理层可以放心大胆地实施反收购措施以巩固自己的地位。”“保守的观点对公司收购对经济的作用持否定态度， 认为法律应对公司收购严格限制、主张法律应允许公司采取反收购行为。……美国各州的立法却似乎支持采取了后一种观点。”如美国特拉华州法又规定了董事会在 请求股东作出决定时，必须承担向股东披露有关具体事实的充分和准确的信息的信托责任。同时又在衡平法上确立了“不公平的强迫”原则（the Doctrine of Inequitable Coercion）新近的判例
[chesapeake Corp．v．Shore，No．CIV．A．17626，2000 WL 193119(De1．Ch．Feb．11，2000）]
[chesapeake Corp．v．Shore，No．CIV．A．17626，2000 WL 193119(De1．Ch．Feb．11，2000）]强 化了对反收购行为的管制。在该案中，美国特拉华州衡平法院推翻了Shorewood公司的通过修改内部规章将表决通过所需的票数从简单多数提高到66－ 2/3的防御性措施，即所谓的“超级多数规章”（Supermajority，Bylaw），并重申了在Unocal V．Mesa Petroleum Co．一案中所确立的审查标准，即目标公司必须证明：（1）董事会经过合理的研究之后，基于善意作出判断：收购要约已构成威胁，使得防御性措施具有了正当 理由；（2）所采取的防御性措施与威胁成合理比例。
可以看出，外国公司法对于“恶意并购”行为并未明文禁止，一方面的原因是对于并购行为的鼓励，利用并购来促进公司治理；另一方面的原因是已建立了事前 审批和事后追惩的机制，对于涉及面广，尤其是关系到大量工人失业问题的并购事先加以审查，对造成垄断或有造成垄断之虞的并购则通过反垄断法来规制。
我国公司法同样未对此作出禁止性或限制性规定，建议在公司法中作出原则性的禁止性或限制性规定。
（二）反垄断法
鉴于跨国并购有已造成垄断或有造成垄断之虞的弊端，各国无不对其跨国并购进行程度不一，内容各异的反垄断规制。由于“恶意并购”的最终目的是形成对市场的 一定垄断，事实上也有造成垄断之虞，或已造成垄断，可考虑将其纳入反垄断法的规制范围之内。由于各国对于跨国并购的规定包括实质标准和适用范围有所不同， 加之受国家政策、国际关系、利益集团介入等因素的影响：同时又缺乏国际反垄断的监管机关与监管制度，因此各国对于跨国并购的反垄断规制存在激烈的法律冲 突。如何解决这种冲突，是国际社会对跨国并购包括“恶意并购”有效管制所面临的的主要问题之一，也是我国在制定《反垄断法》时必须考虑的问题。
（三）知识产权法
由于外商收购了中国商标和在成立合资公司之后，往往将其束之高阁，其目的就是要消灭我国名牌商标，遏制了中国名牌商标的创立。这同我国创立国产名牌的战略决策显然是背道而驰的。
目前刑法中的侵犯知识产权罪侧重点为侵犯，而不是流失，对企业的经营者、管理者来说，针对性不强。可以考虑在刑法中设立侵占、流失无形资产罪，以加大力度，制止无形资产的流失。
（四）并购法
在并购法中规定并购的审批制度、资产尤其是无形资产评估、职工权益保护、债权人权益保护、外资的缴付等一系列的问题。
并建立确认无效制度，即对于非法并购或审批不当的并购，依法否认其并购结果，确认并购无效，将其恢复到并购前的状态。确认的权利应当赋予人民法院，由其根据被并购企业的原股东、投资人以及国家主管机关的申请，进行司法审查，认定并购违法的，应予以确认无效。